rientrano nella giurisdizione del g.a. le controversie concernenti vicende anteriori alla stipula del contratto e alla sua esecuzione
in quanto relative ad una fase regolata da principi di diritto pubblico e in cui l’interesse generale sotteso alla disciplina dei contratti degli enti pubblici e i poteri riconosciuti agli enti stessi
tra i quali è compreso quello di non procedere alla stipula ove sussistano interessi pubblici pregiudicati dalla esecuzione del contratto già aggiudicato non consentono la configurazione di pretese fondate su diritti soggettivi perfetti ma, solo, posizioni di interesse legittimo al corretto uso di tali poteri (fra le molte, T.a.r. Campania Napoli, I, 29 aprile 2010, n. 2212; Cons. Stato, V, 4 agosto 2009, n. 4885; Cons. Stato, VI, 10 settembre 2008, n. 4309; Cons. Stato, V, 10 maggio 2005, n. 2344).
Tratto dalla sentenza numero del 1693 del 29 settembre 2011 pronunciata dal Tar Puglia, Lecce
Si legga anche Cons. Stato, VI, 10 settembre 2008, n. 4309
MANCATA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO PER SOPRAVVENIENZE NEGATIVE:NULLA È DOVUTO QUALE RISARCIMENTO DEL DANNO, VANNO INVECE RESTITUITI L’EVENTUALE IMPORTO RICHIESTO A TITOLO DI ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA, LA SOMMA VERSATA A TITOLO DI CAUZIONE DEFINITIVA E DI QUELLA VERSATA A TITOLO DI RIMBORSO SPESE
Poiché l’impresa, quindi, era stata avvertita (dalla lex specialis di gara) che la conclusione del contratto definitivo era subordinata alla condizione sospensiva del finanziamento regionale, si possono comunque far risalire in capo all’IACP responsabilità, in termini di dolo o colpa, anche se la mancata conclusione del contratto era ascrivibile alla circostanza che, nonostante solleciti e diffide da parte dell’Istituto, il comune non aveva provveduto alla rimozione degli ostacoli all’edificazione esistenti sull’area assegnata.? E’ corretto legittima il pensiero secondo il quale perché possa affermarsi che ci si trovi innanzi ad un danno risarcibile, occorre che si pervenga al positivo riscontro dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa in capo all’amministrazione, intesa come apparato.?vanno restituiti l’eventuale importo richiesto a titolo di escussione della cauzione provvisoria, la somma versata a titolo di cauzione definitiva e di quella versata a titolo di rimborso spese?
Il Consiglio di Stato Ritiene la Sezione che esattamente il Tar abbia rilevato che la condotta serbata dall’amministrazione appellata sfugga a qualsivoglia giudizio di riprovevolezza._E ciò sotto tre distinti profili._Il primo di essi, attiene alla clausola, contenuta nella lettera invito, dalla quale si ricava che l’approvazione dell’IACP costituiva condizione per la stipula del contratto e, di converso, che la mancata approvazione impediva l’insorgere di qualsivoglia pretesa risarcitoria:ma anche prescindendo dalla clausola in esame, ed in disparte l’ampiezza della medesima (non limitata, come si sostiene erroneamente nel ricorso in appello all’unico evento relativo al mancato finanziamento delle opere da parte della Regione), ugualmente non sussisterebbe alcuna responsabilità dell’amministrazione appellata, in ossequio ai principi generali in tema di sussumibilità della condotta nel paradigma di cui all’art. 2043 cc_ la omessa stipula conseguì causalmente ad una condotta di Enti diversi, e ad essa fu eziologicamente ricollegabile: non è dato individuare un collegamento, sotto il profilo causale “puro” che la renda riconducibile alla sfera giuridica dell’amministrazione appellata_ Ciò perché, sotto il profilo causale, la Sezione condivide il consolidato orientamento giurisprudenziale alla stregua del quale “per poter attribuire alla p.a. un addebito di responsabilità da fatto illecito è necessaria la compresenza dell'elemento soggettivo, costituito dalla colpa o dal dolo dell'agente, e degli elementi oggettivi, individuati in una condotta posta in essere in violazione di una norma giuridica ("iniure") e in un danno conseguente qualificabile come ingiusto ("contra ius"), ossia ledendo una situazione giuridica altrui, e non nell'esercizio di un proprio diritto, nonché un nesso eziologico che leghi il fatto come descritto al danno. Per rinvenire il collegamento materiale tra condotta ed evento occorre considerare ed utilizzare gli art. 40 e 41 c.p.: sulla base della teoria della condicio sine qua non, la condotta risulta causativa dell'evento dannoso qualora si accerti che essa ha posto in essere una condizione senza cui l'evento non si sarebbe verificato; il rapporto di causalità si ritiene escluso per il sopravvenire di un fatto che, pur non agendo del tutto indipendentemente dalla condotta del soggetto della cui responsabilità si controverte, giacché altrimenti darebbe luogo ad una serie causale autonoma, si pone come fattore interruttivo della catena causale, in grado, cioè, di deviare lo sviluppo normale di quest'ultima. “ _ Sebbene per quanto si è dianzi affermato non sia stata ritenuta ravvisabile alcuna condotta colposa dell’amministrazione è parimenti esatto rilevare che neppure alcun addebito può muoversi all’impresa appellante._ Ne consegue il diritto di quest’ultima, (erroneamente non riconosciuto dai primi Giudici) ad ottenere la ripetizione della somma eventualmente incamerata dall’amministrazione a titolo di cauzione e di quella che l’appellata amministrazione avrebbe trattenuto a titolo di rimborso spese di gara e di contratto._ Dette somme, maggiorate degli interessi come per legge, devono essere restituite all’appellante
Merita di essere segnalata la decisione numero 4309 del 10 settembre 2008 emessa dal Consiglio di Stato, inviata per la pubblicazione in data 18 settembre 2008
Quanto alla più ampia questione relativa al petitum risarcitorio, ed alla ravvisabilità in capo all’amministrazione appellata di una responsabilità a titolo di colpa, la Sezione dissente dalla ricostruzione prospettata nel ricorso in appello.
Invero il punto dal quale è necessario trarre le mosse è rappresentato dalla considerazione che l’art. 2043 CC (felicemente definita “grundnorm” del sistema protettivo delle posizioni giuridiche attive individuali) è norma immediatamente precettiva: discende da ciò in via immediata la necessità di affermare che al soggetto ingiustamente leso pertenga la tutela risarcitoria anche a fronte di condotte rese dall’amministrazione in violazione di posizioni soggettive di interesse legittimo.
Nel caso di specie, secondo l’insegnamento della giurisprudenza civilistica (si veda Cassazione civile , sez. I, 26 maggio 2006, n. 12629 secondo la quale “la posizione dell'imprenditore che abbia fatto legittimo affidamento nella aggiudicazione dell'appalto e nella successiva stipulazione del contratto e che ne ignorasse, senza sua colpa, una causa di invalidità è specificamente presa in considerazione dall'art. 1338 c.c. Con la conseguenza che in caso di annullamento dell'aggiudicazione e di caducazione del contratto è configurabile a carico dell'amministrazione appaltante la responsabilità contrattuale prevista dalla norma per avere generato nell'impresa dal momento dell'aggiudicazione, l'incolpevole affidamento di considerare valido ed efficace il contratto di appalto; nonché per non averla tutelata anche attraverso il dovere di informazione, e quello di astenersi dalla stipulazione del negozio che doveva sapere invalido rientrando nei suoi poteri conoscere le cause dell'illegittima aggiudicazione.) potrebbe astrattamente ricorrere una ipotesi di responsabilità rientrante nel paradigma della responsabilità precontrattuale: essa costituisce species di quella regolata ex art. 2043 cc, ed è regolata dagli stessi principi a quest’ultima applicabili.
Perché possa affermarsi che ci si trovi innanzi ad un danno risarcibile, tuttavia, occorre che si pervenga al positivo riscontro dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa in capo all’amministrazione, intesa come apparato.
Quanto a tale aspetto, la Sezione , in passato, ha avuto modo di evidenziare il ridotto onere dimostrativo che grava in subiecta materia sul privato, atteso che “fermo restando l'inquadramento della maggior parte delle fattispecie di responsabilità della p.a., tra cui quella in esame, all'interno della responsabilità extracontrattuale, non è comunque richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare sforzo probatorio sotto il profilo dell'elemento soggettivo. Infatti, pur non essendo configurabile, in mancanza di un'espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell'amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all'art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie. Il privato danneggiato può, quindi, invocare l'illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile. Spetterà, di contro, all'amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile, ad esempio, in caso di contrasti giurisprudenziali sull'interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.(Consiglio Stato , sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3981).
Ritiene la Sezione che esattamente il Tar abbia rilevato che la condotta serbata dall’amministrazione appellata sfugga a qualsivoglia giudizio di riprovevolezza.
E ciò sotto tre distinti profili.
Il primo di essi, attiene alla clausola, contenuta nella lettera invito, dalla quale si ricava che l’approvazione dell’IACP costituiva condizione per la stipula del contratto e, di converso, che la mancata approvazione impediva l’insorgere di qualsivoglia pretesa risarcitoria (si veda, sia pur con riferimento a differente fattispecie, Consiglio Stato , sez. V, 24 marzo 2001, n. 1702, in tema di legittimità delle clausole condizionanti apposte all’atto amministrativo).
Ma anche prescindendo dalla clausola in esame, ed in disparte l’ampiezza della medesima (non limitata, come si sostiene erroneamente nel ricorso in appello all’unico evento relativo al mancato finanziamento delle opere da parte della Regione), ugualmente non sussisterebbe alcuna responsabilità dell’amministrazione appellata, in ossequio ai principi generali in tema di sussumibilità della condotta nel paradigma di cui all’art. 2043 cc.
Ciò perché, sotto il profilo causale, la Sezione condivide il consolidato orientamento giurisprudenziale alla stregua del quale
“per poter attribuire alla p.a. un addebito di responsabilità da fatto illecito è necessaria la compresenza dell'elemento soggettivo, costituito dalla colpa o dal dolo dell'agente, e degli elementi oggettivi, individuati in una condotta posta in essere in violazione di una norma giuridica ("iniure") e in un danno conseguente qualificabile come ingiusto ("contra ius"), ossia ledendo una situazione giuridica altrui, e non nell'esercizio di un proprio diritto, nonché un nesso eziologico che leghi il fatto come descritto al danno. Per rinvenire il collegamento materiale tra condotta ed evento occorre considerare ed utilizzare gli art. 40 e 41 c.p.: sulla base della teoria della condicio sine qua non, la condotta risulta causativa dell'evento dannoso qualora si accerti che essa ha posto in essere una condizione senza cui l'evento non si sarebbe verificato; il rapporto di causalità si ritiene escluso per il sopravvenire di un fatto che, pur non agendo del tutto indipendentemente dalla condotta del soggetto della cui responsabilità si controverte, giacché altrimenti darebbe luogo ad una serie causale autonoma, si pone come fattore interruttivo della catena causale, in grado, cioè, di deviare lo sviluppo normale di quest'ultima. “ (Consiglio Stato , sez. V, 08 marzo 2006, n. 1228).
Nel caso in questione la omessa stipula conseguì causalmente ad una condotta di Enti diversi, e ad essa fu eziologicamente ricollegabile: non è dato individuare un collegamento, sotto il profilo causale “puro” che la renda riconducibile alla sfera giuridica dell’amministrazione appellata.
Il collegamento, per il vero, è in astratto ipotizzato dall’appellante avuto riguardo al “mancato sollecito” da parte dello IACP, e/o comunque alla condotta acquiescente di quest’ultima resa con riferimento alle condotte delle amministrazioni comunali.
Il mezzo non è persuasivo.
Tale ipotesi, tuttavia, non ricorre nel caso de quo, laddove (in disparte, lo si ripete, l’ampia formulazione della clausola della lettera-invito, ricomprensiva dell’evento in questione) le amministrazioni comunali che non emisero il nulla-osta richiesto non rientravano nella sfera di controllo/vigilanza dell’ente interessato: impregiudicate le ragioni (il tema non rientra tra quelli devoluti alla cognizione della Sezione) per cui ciò avvenne, non si vede quale sia la “rimproverabilità” ascrivibile alla condotta dello Iacp.
Il petitum risarcitorio deve pertanto essere disatteso.
Su un punto (connesso a quello sinora esaminato, ma distinto, atteso che piuttosto che di “risarcimento” deve discorrersi di “ripetizione”) però, il gravame merita accoglimento.
Quanto all’appalto per lavori da effettuarsi nel comune di Campagna, l’amministrazione appellata ha sollecitato (infondatamente, per quanto ci si appresta a rilevare di seguito) la emissione di una pronuncia di improcedibilità del gravame, a cagione della circostanza che alla ditta appellante è stata offerto da parte dello Iacp di addivenire alla stipulazione del contratto di appalto(si veda pag.3 della memoria depositata in atti).
Senonchè, la stessa appellata Iacp ha lealmente evidenziato che (soltanto)“ successivamente alla sentenza di primo grado si sono verificate le condizioni per addivenire alla esecuzione dei lavori ed alla stipula del contratto”.
E che in data 12.2.2003 è stata dall’appellata inviata una nota all’impresa appellante con la quale la si invitava alla stipula del contratto (nota riscontrata negativamente dall’impresa Figo).
Orbene, tale evento, assai tardivo, ed addirittura temporalmente successivo alla sentenza di primo grado, non rientra nel paradigma normativo del Decreto del Presidente della Repubblica 16 luglio 1962, n. 106, (art. 4: “la stipulazione del contratto di appalto deve avere luogo entro 30 giorni dalla data del deliberamento nel caso di gara o della comunicazione all'impresa dell'accettazione dell'offerta nel caso di trattativa privata o di appalto concorso. L'emanazione del decreto di approvazione deve avvenire entro 60 giorni dalla data di stipulazione del contratto.”) e non consente l’emissione di alcuna declaratoria di improcedibilità, in parte qua, del gravame.
La costante giurisprudenza di legittimità, peraltro, ha sul punto ritenuto che “in tema di appalto di opere pubbliche, qualora, dopo la aggiudicazione definitiva, la stipulazione del contratto non segua nel termine di trenta giorni, per fatto imputabile alla amministrazione appaltante, trova applicazione analogica il comma 4 dell'art. 4 del capitolato generale approvato con d.P.R. 16 luglio 1962 n. 1063, che disciplina espressamente l'ipotesi in cui, avutasi la stipulazione del contratto nel termine di trenta giorni, ne tarda però l'approvazione per oltre sessanta giorni.” (Cassazione civile , sez. I, 01 marzo 1989, n. 1101, ma si veda anche, Cassazione civile , sez. I, 03 ottobre 1983, n. 5751, laddove si è affermato che “l'art. 4, comma 4, del capitolato generale d'appalto per le opere di competenza del Ministero dei lavori pubblici, approvato con d.P.R. 16 luglio 1962 n. 1063, ove prevede il diritto dell'aggiudicatario di svincolarsi da ogni impegno per il caso di mancata approvazione del contratto nel termine di sessanta giorni, comporta che tale diritto dell'aggiudicatario debba essere, a maggior ragione, riconosciuto nel caso di mancata stipulazione del contratto medesimo entro quel termine. “).
L’odierna appellante, nel 2003, aveva già convenuto innanzi al Tar l’amministrazione ed era già stata resa sentenza di primo grado: la nota in oggetto non può determinare alcuna improcedibilità del gravame.
Di più.
Sebbene per quanto si è dianzi affermato non sia stata ritenuta ravvisabile alcuna condotta colposa dell’amministrazione è parimenti esatto rilevare che neppure alcun addebito può muoversi all’impresa appellante.
Ne consegue il diritto di quest’ultima, (erroneamente non riconosciuto dai primi Giudici) ad ottenere la ripetizione della somma eventualmente incamerata dall’amministrazione a titolo di cauzione e di quella che l’appellata amministrazione avrebbe trattenuto a titolo di rimborso spese di gara e di contratto.
Dette somme, maggiorate degli interessi come per legge, devono essere restituite all’appellante.
Alla stregua delle superiori considerazioni il ricorso in appello deve essere parzialmente accolto (con esclusivo riferimento al doveroso obbligo di restituzione delle somme incamerate con riguardo all’appalto da eseguirsi nel territorio del comune di Campagna) con parziale riforma della appellata sentenza (che deve essere per il resto integralmente confermata), laddove tale obbligo di restituzione non è stato previsto.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese processuali sostenute dalle parti in relazione alla particolarità della situazione di fatto sottesa alla controversia.>
Nessun commento:
Posta un commento