ILLEGITITMA ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA:’impresa non era aggiudicataria, cosicchè alla stessa non poteva essere applicato l’art. 75, comma 6 (vedi decisione della sezione n. 2268/2012)
non ricorre una fattispecie di carenza di requisiti generali, ma di mancanza della dichiarazione di cui all’art. 38 relativamente agli amministratori cessati di società terze cedenti di rami d’azienda
la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria ricorre, ex art. 75, comma 6, del d.lgs.vo n. 163/2006 in tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per tale qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile e, pertanto, non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38
a cura di Sonia Lazzini
passaggio tratto dalla sentenza numero 850 dell' 11 aprile 2013 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo
nella lex specialis non vi è nessuna disposizione specifica in ordine alla cauzione provvisoria nel caso di omessa dichiarazione o accertata carenza dei requisiti di ordine generale, cosicché occorre far riferimento alle disposizioni normative di carattere generale e, in particolare, agli artt. 48 e 75, comma 6, del d.lgs.vo n. 163/2006.
La prima disposizione collega la sanzione dell’escussione della cauzione provvisoria alla mancata dimostrazione, da parte dei concorrenti sorteggiati (comma 1) o dell’aggiudicatario e del concorrente che segue in graduatoria (comma 2), del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (cd. requisiti speciali), mentre la seconda stabilisce che detta garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto “per fatto dell’affidatario”, con automatico svincolo al momento della sottoscrizione del contratto medesimo.
Invero, secondo un diffuso orientamento giurisprudenziale, seguito dalla adunanza plenaria nella decisione n. 8 del 4 maggio 2012 al fine di definire la controversia oggetto della ordinanza di rimessione, la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria ricorre, ex art. 75, comma 6, del d.lgs.vo n. 163/2006 in tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per tale qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile e, pertanto, non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38 citato; conseguentemente anche la segnalazione all'Autorità va fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di accertamento negativo sul possesso dei requisiti di ordine generale.
A tale conclusione si addiviene sulla base di una interpretazione sistematica delle norme in materia di appalti ed in considerazione della esigenza di evitare che la falsa dichiarazione sui requisiti generali risulti priva di sanzione, con sicuro nocumento dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche (vedi Consiglio di Stato, V, Sez. n. 7963 del 2010).
In tale contesto è stato ritenuto coerente, in chiave di chiusura del sistema delle dichiarazioni e di stimolo alla serietà delle medesime, prevedere che, almeno nei confronti dell’aggiudicatario, consegua la reazione dell’ordinamento anche al mancato possesso dei requisiti generali (vedi C.G.A., sez. giur., 13 febbraio 2012, n. 173).
Orbene, pur volendo aderire a tale rigoroso orientamento, nella fattispecie in esame non possono ritenersi sussistenti i presupposti per la segnalazione alla autorità e per l’incameramento della cauzione per due ordini di motivi.
In primo luogo l’impresa non era aggiudicataria, cosicchè alla stessa non poteva essere applicato l’art. 75, comma 6 (vedi decisione della sezione n. 2268/2012)
In secondo luogo, non ricorre una fattispecie di carenza di requisiti generali, ma di mancanza della dichiarazione di cui all’art. 38 relativamente agli amministratori cessati di società terze cedenti di rami d’azienda.
La questione della obbligatorietà di tale dichiarazione è, come noto, stata ampiamente dibattuta in giurisprudenza, tant’è che è stata rimessa alla adunanza plenaria, la quale si è pronunciata (in epoca successiva a quella dei fatti di causa) con la decisione n. 10 del 4 maggio 2012, che ha ritenuto sussistente in capo al cessionario l’onere di presentare la dichiarazione relativa al requisito di cui all’art. 38, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006 anche in riferimento agli amministratori ed ai direttori tecnici che hanno operato presso la cedente nell’ultimo triennio (ora nell’ultimo anno).
La adunanza plenaria ha, però, precisato che resta fermo – tenuto anche conto della non univocità delle norme circa l’onere del cessionario – che in caso di mancata presentazione della dichiarazione e sempre che il bando non contenga al riguardo una espressa comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione.
Tale affermazione è stata ripresa anche nella successiva decisione n. 21 del 7 giugno 2012 (riferita al diverso caso delle fusioni e delle incorporazioni) e delimitata temporalmente alle gare svoltesi in data antecedente alla risoluzione della controversa questione.
Si è, in particolare, ritenuto che, nel contesto di oscillazioni della giurisprudenza e di conseguente incertezza delle stazioni appaltanti, fino alla plenaria n. 10/2012 e a quella n. 21/2012, i concorrenti che omettono la dichiarazione di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), d.lg. n. 163/2006, relativamente agli amministratori delle società partecipanti al procedimento di fusione o incorporazione, possono essere esclusi dalle gare, in relazione a tale omissione, solo se il bando espliciti tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione; in caso contrario, l'esclusione può essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali.
Orbene, nella fattispecie in esame, la quale si colloca temporalmente prima delle decisioni succitate, dalla documentazione in atti risulta che gli amministratori delle due cedenti non avevano precedenti penali, cosicchè va escluso il mancato possesso dei requisiti generali e, conseguentemente, la censurabilità della condotta omissiva e, pertanto, a sussistenza dei presupposti normativamente previsti per l’incameramento della cauzione provvisoria (e per la segnalazione all’autorità di vigilanza) anche sulla base di una rigorosa interpretazione della normativa in materia.
Concludendo, in forza di quanto esposto, il ricorso è in parte inammissibile e in parte fondato e da accogliere con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati, nella parte in cui dispongono l’incameramento della cauzione provvisoria.
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