la condanna per aggiotaggio impedisce la partecipazione alle gare pubbliche

nel caso in esame non risultano conseguite né la riabilitazione né l’estinzione del reato ex art. 445 comma 2 cpp. L’indulto ha semplicemente cancellato una parte della sanzione pecuniaria sostitutiva senza incidere sugli effetti penali della condanna

un’amministrazione che stabilisse rapporti contrattuali con i soggetti economici coinvolti (in uno scandalo nazionale)  potrebbe avere problemi di immagine in assenza di oggettivi elementi di schermo quali la riabilitazione o l’estinzione del reato

i gravi reati in danno dello Stato o dell’Unione Europea che incidono sulla moralità professionale e determinano l’esclusione dalle gare non sono soltanto quelli collegabili all’oggetto dell’appalto

Il concetto di moralità professionale, ripreso direttamente dall’art. 45 par. 2 lett. c) della Dir. 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE, coinvolge un ambito che va oltre la stretta attività professionale del concorrente. I gravi errori commessi nell’esercizio dell’attività professionale (e quindi a maggior ragione i reati che riguardano direttamente l’attività professionale) sono già presi in considerazione come causa autonoma di esclusione dalla lett. f) dell’art. 38 comma 1 del Dlgs. 163/2006.

La moralità professionale riguarda invece l’affidabilità complessiva del concorrente sotto il profilo etico: l’amministrazione ha interesse a coltivare rapporti contrattuali esclusivamente con soggetti economici che (oltre a osservare i principi giuridici dell’ordinamento) rispettano le regole del mercato e della concorrenza

l’aggiotaggio ex art. 2637 c.c. (anche nella versione in vigore all’epoca dei fatti) è un reato che richiede condotte concretamente idonee a provocare una sensibile alterazione del prezzo degli strumenti finanziari.

La fattispecie penale presuppone un disegno diretto a manipolare il normale funzionamento del mercato per ottenere dei vantaggi a detrimento degli altri operatori economici e della platea degli investitori.

È dunque intrinseca a questo reato una componente di slealtà in ambito economico che non consente il contestuale riconoscimento del requisito della moralità professionale

Passaggio tratto dalla sentenza numero 1327 del 28 settembre 2011 pronunciata dal Tar Lombardia, Brescia

in questa ricostruzione il valore dell’utilità conseguita attraverso l’aggiotaggio non ha un peso decisivo, in quanto la slealtà nei rapporti economici non è diversa se praticata in vicende modeste o su ampia scala. Tuttavia anche volendo introdurre un filtro quantitativo il risultato nel caso in esame non sarebbe diverso, tenendo conto che il legale rappresentante della ricorrente è stato coinvolto nella scalata alla Banca ALFA. Tale operazione, come evidenziato dall’Avvocatura Generale dello Stato nel parere del 19 gennaio 2011 (v. sopra al punto 5), costituisce uno degli episodi più gravi che abbiano interessato di recente il settore bancario. Dunque, anche se svolta in posizione marginale, la partecipazione a un’iniziativa eccezionale per mezzi utilizzati e importanza dell’obiettivo deve essere senz’altro qualificata come rilevante nella storia professionale di un soggetto economico;

da tutto questo consegue che la condanna per aggiotaggio impedisce la partecipazione alle gare pubbliche. Il punto diventa allora la durata dell’effetto interdittivo;

 in proposito si può osservare che l’art. 38 comma 1 lett. c) del Dlgs. 163/2006, nell’estendere la disciplina dell’esclusione anche alle condanne degli amministratori cessati dalla carica nel triennio anteriore alla pubblicazione del bando di gara, indica in via alternativa due condizioni che escludono l’effetto interdittivo: (1) se l'impresa dimostri di aver adottato misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata; (2) se sia intervenuta la riabilitazione (art. 178 cp) o l’estinzione del reato in caso di patteggiamento (art. 445 comma 2 cpp);

occorre verificare la possibilità della trasposizione di queste norme alla fattispecie degli amministratori in carica. L’analogia non sembra sussistere per l’ipotesi della dissociazione, in quanto il primo passo in questa direzione da parte dell’impresa sarebbe proprio la sostituzione dell’amministratore condannato. Appare invece ammissibile l’estensione della norma sulla riabilitazione e sull’estinzione del reato. La riabilitazione garantisce attraverso una completa valutazione della condotta post factum l’effettivo approdo rieducativo del reo (v. Cass. pen. Sez. I 18 giugno 2009 n. 31089; Cass. pen. Sez. I 29 settembre 2009 n. 40018) e dunque per i soggetti economici costituisce anche la dimostrazione del recupero di una condotta professionale eticamente adeguata. L’estinzione del reato ex art. 445 comma 2 cpp, essendo automatica, non offre le medesime garanzie, ma può essere presa in considerazione dalla stazione appaltante quale ragionevole termine finale del periodo di esclusione dalle gare. Mancando però una verifica giudiziale della buona condotta (che è propria della sola riabilitazione) la stazione appaltante conserva il potere di contestare l’insufficiente recupero della moralità professionale qualora ravvisi elementi di continuità con la situazione pregressa;

(l) nel caso in esame non risultano conseguite né la riabilitazione né l’estinzione del reato ex art. 445 comma 2 cpp. L’indulto ha semplicemente cancellato una parte della sanzione pecuniaria sostitutiva senza incidere sugli effetti penali della condanna (v. sopra al punto 2);

(m) per quanto riguarda infine il problema del bilanciamento tra l’interesse pubblico e l’affidamento della ricorrente (ipotesi di violazione dell’art. 21-nonies della legge 241/1990), la censura non appare condivisibile. Si è già visto che il caso in esame non è qualificabile come vero e proprio intervento in autotutela, in quanto la stazione appaltante aveva fatto espresso uso della riserva di approvazione ex art. 11 comma 11 del Dlgs. 163/2006 (e dunque gli effetti dell’aggiudicazione e del contratto non erano ancora C_dati). D’altra parte, se anche si ritenesse applicabile alla fase dell’approvazione la disciplina dell’autotutela, si dovrebbe comunque prendere atto che è stato evidenziato da parte dell’amministrazione un interesse pubblico prevalente. In effetti l’esposizione mediatica (nazionale e internazionale) della scalata alla Banca ALFA ha dato alla vicenda un particolare risalto che dura nel tempo: un’amministrazione che stabilisse rapporti contrattuali con i soggetti economici coinvolti potrebbe avere problemi di immagine in assenza di oggettivi elementi di schermo quali la riabilitazione o l’estinzione del reato.