Pur nel silenzio della norma_art. 75 del codice dei contratti_ è legittimo richiedere l’autentica della sottoscrizione del soggetto rilasciante la polizza fideiussoria provvisoria

La  garanzia provvisoria copre infatti i rischi per la mancata sottoscrizione del contratto dovuta a fatto dell'aggiudicatario e, sul piano dei rapporti di diritto privato, solo l’autenticazione della sottoscrizione della fideiussione prestata garantisce pienamente l’amministrazione perché determina la piena prova in ordine alla provenienza da chi l’ha sottoscritta, ai sensi degli artt. 2702 e 2703 del codice civile, impedendo il successivo disconoscimento della stessa

Né possono trarsi argomentazioni di segno contrario dalla previsione contenuta nell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 (che, in tema di garanzia provvisoria, non prescrive l’autentica di firma del soggetto che emette la fideiussione), tenuto conto che, nella fattispecie, il disciplinare richiedeva espressamente l’autentica della sottoscrizione del soggetto rilasciante la polizza fideiussoria e tale clausola non può in alcun modo ritenersi un mero aggravamento procedimentale ma deve ritenersi pacificamente legittima perché finalizzata, come si è detto, alla tutela dell'interesse pubblico alla certezza sulla provenienza della garanzia.

Nella fattispecie, come correttamente ritenuto dal TAR per la Lombardia, non era poi possibile procedere ad alcuna regolarizzazione documentale, attesa da un lato, la natura essenziale della formalità in questione che, si ripete, era richiesta direttamente dal bando - a pena di esclusione - a tutela dell'interesse specifico della stazione appaltante ad avere la certezza dell’individuazione del soggetto obbligato nei confronti dell’amministrazione appaltante, e dall'altro la necessità di tutela dell'interesse anche degli altri soggetti partecipanti alla gara alla correttezza dell'intero procedimento di aggiudicazione (in termini: Consiglio di Stato sez. VI, n. 8936 del 15 dicembre 2010; Sezione V n. 6712 del 2 novembre 2009).

Del resto, per principio consolidato, l’omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un'irregolarità sanabile e, quindi, non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali, tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall'ambiguità di clausole del bando di gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 2 agosto 2010, n. 5084).

A cura di Sonia Lazzini

decisione numero 2387 del 19 aprile 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato