Tenuto conto dello stato di esecuzione del contratto, viene escluso il risarcimento in forma specifica mentre viene accolto quello per equivalente

Va quindi rilevato che, ai sensi dell’art. 122 del c.p.a., il Giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, tenendo conto degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati e, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto.

Non essendo stata annullata con la presente sentenza l’aggiudicazione definitiva e non sussistendo comunque le condizioni di cui a detto art. 122 del c.p.a., tenuto conto dello stato di esecuzione del contratto, deve essere respinta la istanza di risarcimento del danno in forma specifica.

Deve conseguentemente essere accolta la richiesta subordinata di risarcimento del danno per equivalente nei seguenti termini

A) quanto al danno emergente: Non sono liquidabili spese o costi sostenuti per la preparazione dell'offerta e per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione, nonché per l'inutile immobilizzazione di risorse umane e mezzi tecnici, per difetto di idonea prova al riguardo ex artt. 2697 c.c. e 115 c.p.c. (applicabili anche al processo amministrativo avente ad oggetto diritti soggettivi, come quello al risarcimento del danno ingiusto).

A1) Quanto al pregiudizio per la perdita di chance legata all'impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico legato all'esecuzione dei lavori, può nella specie procedersi in via equitativa alla liquidazione di tale voce del danno emergente nella misura del 3% del prezzo offerto dall’appellante in sede di aggiudicazione.

B) Quanto al lucro cessante, vale a dire l'utile economico che sarebbe derivato dall'esecuzione dell'appalto in caso di aggiudicazione non effettuata per illegittimità dell'azione amministrativa esso è generalmente reputato pari al 10% del valore dell'appalto, criterio cui fa riferimento la giurisprudenza in applicazione analogica dell'art. 345 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F, sulle opere pubbliche, ora sostanzialmente riprodotto dall'art. 122 del regolamento emanato con D.P.R. n. 554/99, che quantifica in tale misura il danno risarcibile a favore dell'appaltatore in caso di recesso della P.A. (ciò sia allo scopo di ovviare ad indagini alquanto difficoltose ed aleatorie sia allo scopo di cautelare la P.A. da eventuali richieste di liquidazioni eccessive). La giurisprudenza riconosce tuttavia la spettanza nella sua interezza dell'utile di impresa nella misura del 10% qualora l'impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare le maestranze ed i mezzi, lasciati disponibili, per l'espletamento di altri servizi, mentre nel caso in cui tale dimostrazione non sia stata offerta - come nella specie è avvenuto - è da ritenere che l’appellante possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri analoghi lavori (o servizi o forniture), così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità; in tale ipotesi il risarcimento può essere ridotto in via equitativa, in misura pari al 5% dell'offerta dell'impresa (Cons. St., Sez. IV, dec. n. 6666 del 2003;

Cons. St.

, Sez. V, 24 ottobre 2002, n. 5860;

Cons. St.

, Sez. V, 18 novembre 2002, n. 6393, che esclude l'utilizzo dell'art. 345 della legge . n. 2248/1865 all. F ove non sia fornito un principio di prova sulle opportunità alternative alle quali l'interessato ha dovuto rinunciare).

C) Sulle somme liquidate ai sensi della lettera B), che riguardano tutte il risarcimento del danno e che consistono, perciò, in un debito di valore, deve riconoscersi la rivalutazione monetaria, secondo gli indici Istat, da computarsi dalla data in cui avrebbe dovuto essere stipulato il contratto con l’appellante (se non fosse stata auto annullata, illegittimamente, la aggiudicazione ad essa di detta gara) che è rimasta illegittimamente aggiudicataria e fino alla data di deposito della presente decisione (data quest'ultima che costituisce il momento in cui, per effetto della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta).

D) Sulle somme progressivamente e via via rivalutate, sono altresì dovuti gli interessi nella misura legale secondo il tasso vigente all'epoca della stipulazione del contratto, a decorrere dalla data della stipulazione medesima e fino a quella di deposito della presente decisione; ciò in funzione remunerativa e compensativa della mancata tempestiva disponibilità della somma dovuta a titolo di risarcimento del danno.

E) Su tutte le somme dovute ai sensi delle precedenti lettere decorrono, altresì, gli interessi legali dalla data di deposito della presente decisione e fino all'effettivo soddisfo.

F) La condanna al risarcimento deve essere pronunciata esclusivamente nei confronti dell'Amministrazione soccombente, Comune di San Leucio del Sannio, in considerazione del comportamento che ha dato causa all'illecito.

tratto dalla decisione numero 2725 del 6 maggio 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato