Il disciplinare di gara, all'art. 19, prevedeva, come forma di garanzia a corredo dell'offerta, la presentazione di una polizza fideiussoria rilasciata dai soggetti abilitati e con sottoscrizione autenticata da notaio, attestante l’identità e l’idoneità del rappresentante dell’Istituto bancario o assicurativo che presta la garanzia, a costituirsi legalmente nell’atto e, di conseguenza, a impegnare validamente l’Istituto stesso.
L'odierna controinteressata, avendo presentato una polizza fideiussoria (della Compagnia garante s.p.a.) priva della firma autenticata del soggetto abilitato a rilasciarla - circostanza pacifica tra le parti e non oggetto di contestazione - doveva pertanto essere esclusa dalla gara, come correttamente affermato dall’Amministrazione, prima dell’ordinanza cautelare del T.A.R. Sicilia - Catania.
La documentazione prodotta non consentiva quindi di identificare compiutamente, nei termini prescritti dal bando, il sottoscrittore dell'atto e di comprovarne i poteri assicurativi, in contrasto con l'interesse pubblico, evidenziato nella clausola del disciplinare di gara, alla esatta individuazione del soggetto che prestava la garanzia a corredo dell'offerta.
Tale garanzia, impregiudicata la relativa natura giuridica quale caparra confirmatoria o di penale, copre infatti i rischi per la mancata sottoscrizione del contratto dovuta a fatto dell'aggiudicatario e, sul piano dei rapporti di diritto privato, solo l'autenticazione della sottoscrizione della fideiussione prestata garantisce pienamente l'Amministrazione perché determina la piena prova in ordine alla provenienza da chi l'ha sottoscritta, ai sensi degli artt. 2702 e 2703 c.c., impedendo il successivo disconoscimento della stessa.
Secondo l’orientamento più recente del Consiglio di Stato (sez. VI 6 giugno 2011 n. 3365; sez. VI 6 giugno 2011 n. 2387) e della giurisprudenza di prime cure (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III ter 1 luglio 2010 n. 22062; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I 26 ottobre 2010, n. 7071 ) da cui il Collegio non ha ragione di discostarsi, non possono trarsi argomentazioni di segno contrario dalla previsione contenuta nell'art. 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006 (che, in tema di garanzia provvisoria, non prescrive l'autentica di firma del soggetto che emette la fideiussione), tenuto conto che, nella fattispecie, il bando di gara richiedeva espressamente l'autentica della sottoscrizione del soggetto rilasciante la polizza fideiussoria e tale clausola non può in alcun modo ritenersi un mero aggravamento procedimentale perché finalizzata, come si è detto, alla tutela dell'interesse pubblico alla certezza sulla provenienza della garanzia. Trattasi dunque di formalità non sproporzionata e rispondente ad apprezzabile interesse della stazione appaltante.
In tale fattispecie, caratterizzata dalla sussistenza di clausola della lex specialis chiara e non ambigua per i partecipanti, non vi è poi spazio per riconoscere alcun dovere di “soccorso istruttorio” a carico della stazione appaltante. Infatti, non era poi possibile procedere ad alcuna regolarizzazione documentale, attesa da un lato, la natura essenziale della formalità in questione che, si ripete, era richiesta direttamente dal bando - a pena di esclusione - a tutela dell'interesse specifico della stazione appaltante ad avere la certezza dell'individuazione del soggetto obbligato nei confronti dell'Amministrazione appaltante, e dall'altro, la necessità di tutela dell'interesse anche degli altri soggetti partecipanti alla gara alla correttezza dell'intero procedimento di aggiudicazione (in termini ancora Consiglio di Stato sez. VI n. 15 dicembre 2010 n. 8936; id. sez. V 2 novembre 2009 n. 6712).
Del resto, per principio giurisprudenziale pacifico, l'omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione nell’ambito di un procedimento di evidenza pubblica, non può considerarsi alla stregua di un'irregolarità sanabile e, quindi, non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali, tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall'ambiguità di clausole del bando di gara (ex plurimis Consiglio di Stato, sez. V, 2 agosto 2010, n. 5084).
A diverse conclusioni non è possibile giungere sulla base del principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare d’appalto introdotto dall'art. 46 comma 1-bis Codice contratti pubblici, poiché in disparte ogni altra valutazione, trattasi come detto di norma non applicabile nel presente giudizio.
a cura di Sonia Lazzini
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