Per contro, RICORRENTE, oltre ad aver presentato una SOA scaduta, aveva allegato alla propria domanda di partecipazione una certificazione di qualità anch’essa ampiamente scaduta, vale a dire un certificato UNI EN ISO:2000 rilasciato dall’organismo Moody International Certification scaduto in data 18 ottobre 2007. Essa era quindi incorsa in una omissione sanzionata con l’esclusione dalla disciplina di gara, con le logiche conseguenze del caso
Né vale assumere che sarebbe stato onere della Stazione appaltante verificare, eventualmente accedendo ai siti ufficiali degli organismi certificatori, la corrente vigenza della certificazione di qualità dell’appellante.
La legge di gara era infatti univoca, mediante le disposizioni che più volte sono state richiamate, nel porre a carico dei concorrenti l’onere della dimostrazione delle condizioni previste dall’articolo 75, comma 7, del Codice dei contratti per accedere al beneficio del dimezzamento della cauzione provvisoria
l’istituto del c.d. dovere di soccorso codificato dall’art. 46 d.lgs. n. 163/2006 consiste nell’invito a completare il contenuto di documenti (o a chiedere chiarimenti su di esso), non già a produrre un documento valido in sostituzione di uno invalido.
Passaggio tratto dalla decisione numero 4830 del 29 agosto 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato
I motivi del ricorso
La lex specialis ha previsto, in conformità all’art. 75, comma 1, del D.Lgs. n. 163 del 2006, l’obbligo di presentazione, da parte dei concorrenti, di una cauzione provvisoria di importo pari al 2% dell’importo posto a base di gara.
La stessa legge di gara ha precisato, inoltre, che “per i candidati in possesso dei requisiti di cui all’art. 75, comma 7, l’importo indicato dal bando è ridotto del 50 % ”. In sostanza, perciò, qualora i concorrenti fossero stati in possesso di certificazione di qualità conforme alle norme UNI EN ISO 9000, rilasciata da organismi accreditati ai sensi delle norme UNI CEI 45000, l’importo della cauzione avrebbe potuto essere ridotto del 50 % .
Il disciplinare, sempre al punto 7.2, ha peraltro previsto anche che, al fine di beneficiare di tale riduzione, i soggetti interessati dovevano produrre in allegato alla domanda di ammissione, in originale o in copia, il documento comprovante le condizioni anzidette.
In coerenza con tale indicazione, poi, il disciplinare ha specificato, al punto 10 (“cause di esclusione”), che costituiva motivo di esclusione dalla gara la costituzione della cauzione provvisoria in misura inferiore a quanto indicato nel bando di gara e/o la mancata dimostrazione delle condizioni di cui all’articolo 75, comma 7, del codice dei contratti.
Ciò premesso, dall’esame della documentazione presentata da RICORRENTE emergeva che la medesima, oltre ad aver presentato una SOA scaduta, aveva allegato alla propria domanda di partecipazione una certificazione di qualità anch’essa scaduta. Nel certificato UNI EN ISO:2000 rilasciato dall’organismo Moody International Certification ed inserito nella documentazione da essa presentata ai fini della partecipazione alla gara era difatti riportata quale data di emissione quella del 19 ottobre 2004: sicché, avendo dette certificazioni validità triennale, il certificato era già scaduto in data 18 ottobre 2007 e, quindi, invalido.
3. Violazione della lex specialis; violazione dei punti 7.5 e 10 lett. L) e lett. Q) del disciplinare di gara; eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità manifesta, travisamento dei fatti e contraddittorietà.
I motivi di censura esposti nei precedenti punti I e II venivano estesi dalla CONTROINTERESSATA anche al precedente provvedimento con cui la Provincia , in data 8 maggio 2008, aveva originariamente escluso RICORRENTE dalla gara.
La commissione, infatti, a giustificazione della misura espulsiva aveva allora richiamato esclusivamente il disposto di cui al punto 10 lett. G) del disciplinare, secondo il quale “Costituiscono motivo di esclusione dalla procedura di gara la mancanza di uno o più dei requisiti generali di ammissione e dei requisiti di qualificazione”: laddove, come esposto in precedenza, l’estromissione della stessa società dalla procedura avrebbe dovuto essere disposta, più pertinentemente, in base a quanto prescritto dai punti 7 e 10 lett. L), Q) e O) del medesimo disciplinare.
La ricorrente, sulla scorta di tali censure, concludeva chiedendo l’annullamento dei provvedimenti impugnati, con conseguente condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica ovvero, ove ciò non fosse stato possibile, per equivalente.
Resistevano all’impugnativa la Provincia di Genova e la controinteressata.
Il Tribunale adìto definiva il giudizio con la sentenza n. 2067 del 2008 in epigrafe, con la quale, disattesa l’eccezione di inammissibilità del gravame opposta sul rilievo che la ricorrente avrebbe dovuto impugnare la sentenza n. 1294/2008, piuttosto che chiedere con un nuovo ricorso di primo grado l’annullamento degli atti assunti in sua esecuzione, accoglieva l’impugnativa della CONTROINTERESSATA, ritenendone fondati ed assorbenti i primi due mezzi, e dichiarava (allo stato) inammissibile la sua domanda risarcitoria.
A seguito della sentenza, la Provincia di Genova con determinazione del 19/12/2008 disponeva l’aggiudicazione definitiva a favore del R.T.I. CONTROINTERESSATA.
Avverso la stessa pronuncia, tuttavia, RICORRENTE proponeva il presente appello, articolando a suo sostegno tre mezzi d’impugnativa con i quali deduceva, in sintesi:
- la violazione del giudicato formatosi sulla precedente sentenza dello stesso T.A.R. n. 1294 del 2008, con la quale la decisione appellata si sarebbe posta in radicale conflitto, negando anche il risultato pratico riconosciuto dalla prima: l’attestazione SOA aggiornata era stata acquisita alla procedura in legittima e doverosa applicazione della sentenza n. 1294\2008, contro la quale CONTROINTERESSATA avrebbe avuto l’onere di proporre nei termini opposizione di terzo o appello; e la nuova attestazione di RICORRENTE aveva definitivamente comprovato sia la verifica triennale della stessa SOA, sia l’aggiornamento della certificazione di qualità rilevante ai fini del dimidiamento dell’importo della cauzione provvisoria dovuta;
- la circostanza che il TAR avrebbe dovuto applicare anche in questa occasione il principio -espresso nella propria precedente pronuncia- per cui l’Amministrazione non avrebbe potuto escludere la RICORRENTE , bensì avrebbe dovuto permettere la (rectius, ormai, riconoscere la legittimità dell’intervenuta) regolarizzazione formale dei documenti, in ossequio al c.d. dovere di soccorso di cui all’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006;
- la natura di irregolarità non viziante della mancanza di verifica triennale delle attestazioni SOA.
Resistevano all’appello la CONTROINTERESSATA e la Provincia di Genova, che con le rispettive memorie ne deducevano l’infondatezza e concludevano per la sua reiezione.
Le resistenti adducevano soprattutto, per un verso, la diversità di oggetto del precedente contenzioso rispetto al nuovo; per altro verso, la cogenza della lex specialis nel correlare l’esclusione alla mancata produzione della documentazione oggetto dell’omissione di RICORRENTE.
La domanda cautelare annessa all’appello veniva respinta.
L’Amministrazione stipulava quindi il contratto di appalto con la CONTROINTERESSATA.
Le posizioni delle parti venivano ulteriormente illustrate ed approfondite con successive memorie.
Alla pubblica udienza del 21 giugno 2011 l’appello è stato trattenuto in decisione.
Il parere del supremo giudice amministrativo
La lex specialis prevedeva, in conformità all’art. 75, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006, l’obbligo di presentazione, da parte dei concorrenti, di una cauzione provvisoria di entità pari al 2% dell’importo a base di gara. La disciplina di gara soggiungeva che “per i candidati in possesso dei requisiti di cui all’art. 75, comma 7, l’importo indicato dal bando è ridotto del 50 % ”. All’uopo i concorrenti dovevano, però, essere in possesso di certificazione di qualità conforme alle norme UNI EN ISO 9000, rilasciata da organismi accreditati, e produrre in allegato alla domanda di ammissione il documento comprovante le suddette condizioni, pena l’esclusione dalla gara (prevista, appunto, dal disciplinare, alla lett. O) del punto 10, per il caso della costituzione della cauzione provvisoria in misura inferiore a quanto indicato nel bando di gara senza la dimostrazione delle condizioni di cui all’articolo 75, comma 7, del codice dei contratti).
Dall’esame della documentazione presentata da RICORRENTE era emerso, invece, che la medesima aveva allegato alla propria domanda di partecipazione una certificazione di qualità emessa il 19 ottobre 2004, e scaduta perciò già in data 18 ottobre 2007.
Non risulta quindi alcuna corrispondenza tra le censure oggetto di esame nel giudizio di T.A.R. sfociato nella sentenza n. 1294/2008 e quella, ora in esame, che il successivo ricorso della CONTROINTERESSATA ha sottoposto, poco dopo, all’attenzione dello stesso Giudice.
Poiché, pertanto, la materia della causa di esclusione appena indicata era estranea all’ambito oggettivo del precedente giudicato, quest’ultimo non può dirsi violato sotto alcun profilo, e si manifesta ineccepibile il promovimento da parte di CONTROINTERESSATA di un nuovo ricorso giurisdizionale di primo grado per fare valere il relativo motivo di estromissione.
Per quanto esposto, il primo motivo d’appello risulta, almeno per questa parte, infondato.
2 Altrettanto agevole è poi avvedersi dell’effettiva esistenza della specifica causa di esclusione appena detta, e perciò dell’infondatezza delle ulteriori doglianze d’appello che la pongono in discussione.
Assume l’appellante che la Stazione appaltante, in legittima e doverosa applicazione della sentenza n. 1294\2008, aveva acquisito alla procedura la sua attestazione SOA aggiornata, e tale nuovo documento aveva definitivamente comprovato non solo l’avvenuta verifica triennale della stessa SOA, ma anche, stante la previsione del punto 7.5 delle Norme di partecipazione, l’intervenuto aggiornamento della certificazione di qualità occorrente ai fini del dimidiamento dell’importo della cauzione provvisoria.
Deduce infine lo stesso appellante, con il suo secondo mezzo, che il TAR, in ogni caso, avrebbe dovuto applicare anche in questa occasione il principio -espresso nella pronuncia già passata in giudicato- per cui l’Amministrazione non avrebbe potuto escludere la RICORRENTE , bensì avrebbe dovuto permettere la regolarizzazione formale dei suoi documenti in ossequio all’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006.
In contrario è tuttavia immediato constatare che il giudicato ha ammesso nel caso concreto, sì, il ricorso alla regolarizzazione documentale ex art. 46 cit., ma al solo scopo di accordare la possibilità di ovviare alla carenza formale che aveva formato oggetto di quella causa, con riferimento, dunque, al requisito di qualificazione intorno al quale si controverteva.
Per ciò che attiene ad ogni altro requisito di partecipazione, pertanto, il giudicato non soccorre, e quindi esso non potrebbe imporre di dare per garantite, né tantomeno per già avvenute, regolarizzazioni di sorta.
La regolarità della posizione di RICORRENTE con riguardo agli altri requisiti, non essendo influenzata dall’accertamento contenuto nella sentenza coperta da giudicato, dipende allora unicamente dalle previsioni della lex specialis e dalla loro avvenuta osservanza (o meno), da parte del concorrente, a tempo debito.
Nel caso concreto, come si è già visto, la disciplina di gara recava, però, una tassativa previsione di esclusione, in tema di cauzione provvisoria, per il caso della omessa giustificazione documentale nel termine dato per la presentazione della domanda di ammissione : il punto 10, lett. O), del disciplinare annoverava tra i motivi di esclusione “la costituzione della cauzione provvisoria in misura inferiore a quanto indicato nel bando di gara e/o la mancata dimostrazione delle condizioni di cui all’articolo 75, comma 7, del codice dei contratti” (in coerenza, del resto, con la previsione della precedente lett. L), che includeva nello stesso elenco, in termini generali, l’ipotesi della “domanda di ammissione non corredata dalla documentazione prescritta”).
Per contro, RICORRENTE, oltre ad aver presentato una SOA scaduta, aveva allegato alla propria domanda di partecipazione una certificazione di qualità anch’essa ampiamente scaduta, vale a dire un certificato UNI EN ISO:2000 rilasciato dall’organismo Moody International Certification scaduto in data 18 ottobre 2007. Essa era quindi incorsa in una omissione sanzionata con l’esclusione dalla disciplina di gara, con le logiche conseguenze del caso.
Benché in astratto, perciò, la lex specialis ammettesse la possibilità di documentare la certificazione di qualità anche attraverso l’attestazione SOA, nello specifico RICORRENTE, che aveva mancato di comprovare il primo requisito nel termine prescritto, non aveva alcun titolo per beneficiare di una rimessione in termini che potesse sanare gli effetti della propria autonoma e specifica omissione.
Né vale assumere che sarebbe stato onere della Stazione appaltante verificare, eventualmente accedendo ai siti ufficiali degli organismi certificatori, la corrente vigenza della certificazione di qualità dell’appellante. La legge di gara era infatti univoca, mediante le disposizioni che più volte sono state richiamate, nel porre a carico dei concorrenti l’onere della dimostrazione delle condizioni previste dall’articolo 75, comma 7, del Codice dei contratti per accedere al beneficio del dimezzamento della cauzione provvisoria.
Infine, l’istituto del c.d. dovere di soccorso codificato dall’art. 46 d.lgs. n. 163/2006 consiste nell’invito a completare il contenuto di documenti (o a chiedere chiarimenti su di esso), non già a produrre un documento valido in sostituzione di uno invalido.
La difesa dell’appellata ha fatto opportunamente notare, del resto, che il T.A.R., con la sentenza n. 1294/2008, ha ritenuto applicabile l’istituto a fronte di un thema decidendum ben diverso da quello attuale, in cui si controverteva della legittimità di un’esclusione disposta per la mancanza –e non per la omessa documentazione- dei requisiti di qualificazione.
3 Le considerazioni che precedono conducono a confermare la sentenza oggetto di scrutinio nella parte in cui ha stigmatizzato la mancata esclusione dalla gara della RICORRENTE ai sensi del punto 10, lett. O), del disciplinare, a causa dell’omessa giustificazione da parte sua del titolo a presentare una cauzione provvisoria di importo dimezzato.
L’esclusione dell’appellante per la causale indicata costituiva, infatti, un atto dovuto.
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