la stazione appaltante è obbligata ad un controllo periodico sul reale possesso dei requisiti morali

il possesso dei requisiti di capacità generale di cui all’art. 38 deve  essere assicurato non solo all’atto di presentazione della domanda ma per tutta la procedura di gara

ed anche, successivamente all’aggiudicazione, per tutta la durata dell’appalto (v., per tutte, Cons. St., IV, n. 6539/2012), al punto da ritenere che l’impresa debba comunicare all’amministrazione appaltante ogni variazione rilevante al riguardo.

Tutto questo legittima, ed anzi obbliga, la stessa amministrazione appaltante ad un controllo periodico sul possesso dei requisiti in capo alle imprese con le quali contratta, da cui consegue, in linea generale (fatti salvi i limiti di cui all’art. 21 nonies l. 241/1990), il potere di intervenire in autotutela, ove l’esito di tale controllo sia negativo.

Ed è quanto è avvenuto nel caso di specie, dove l’Asl TO 1, preso atto della sopravvenuta (accertata) carenza del requisito di cui all’art. 38 lett. f), è intervenuta in autotutela per annullare le aggiudicazioni a suo tempo disposte in favore della Cooperativa.

In questa prospettiva, il profilo della contestata falsità delle dichiarazioni rese perde quindi di rilevanza, mentre diventa essenziale il duplice accertamento sul requisito del non avere commesso gravi negligenze e, in sequenza, sul rispetto dei limiti connaturati al potere di autotutela, al lume ovviamente dell’art. 21 nonies l. 241/1990.

Ciò posto, l’affidamento invocato dalla Cooperativa – a motivo del tempo trascorso, tra le aggiudicazioni ed il loro annullamento d’ufficio, e del fatto che la medesima Asl avesse ammesso la Cooperativa a partecipare ad una serie di procedure – deve essere bilanciato con le ragioni di interesse pubblico risultanti dal complesso degli atti di causa e, prima ancora, poste a fondamento della risoluzione del contratto a marzo del 2009.

Risoluzione dettata da gravi e ripetute inadempienze contrattuali, emerse a seguito di accertamenti compiuti all’epoca da una Commissione di lavoro istituita dall’amministrazione e dal Nucleo Antisofisticazione e Sanità dei Carabinieri, consistite, tra l’altro: nello smarrimento dei “registri firma” circa le presenze degli operatori della Cooperativa; nella erronea registrazione degli utenti; nel loro accompagnamento ad opera di personale italiano anziché di madrelingua; nella presa in carico da parte delle strutture sanitarie di pazienti a seguito della diretta indicazione dei soli operatori e non anche del personale medico.

Si è trattato di una pluralità di inadempimenti, che l’Asl ha reputato gravi e tali da minare irrimediabilmente il rapporto di fiducia con l’appaltatore, avverso i quali, nell’immediatezza dei fatti, la Cooperativa non mosse alcuna contestazione. Solo a distanza di due anni e solamente a seguito dell’avvio del procedimento di annullamento d’ufficio delle successive aggiudicazioni, la Cooperativa ha agito in giudizio, dinanzi al Tribunale civile, presentando un ricorso ex art. 700 c.p.c.; ricorso peraltro respinto in punto di fumus boni iuris sul rilievo – si legge nell’ordinanza del 31.8.2011 depositata in atti - che sussistano “sufficienti elementi per ritenere conforme a diritto la risoluzione del contratto del 2007 operata dall’Amministrazione nel 2009”.

a cura di Sonia Lazzini

 decisione  numero 483  del 25 gennaio 2013 pronunciata dal Consiglio di Stato