art 38 e falso innocuo_legittima esclusione soltanto se effettivamente riscontrabile assenza requisito

le clausole di bando le quali stabiliscono ipotesi di esclusione sono di stretta interpretazione e non possono essere intese oltre i casi e gli ambiti da esse espressamente richiamati

(si tratta, del resto, di un’esplicitazione del noto principio di tassatività delle ipotesi di esclusione il quale ha rinvenuto da ultimo una puntuale traduzione normativa attraverso il nuovo comma 1-bis dell’articolo 46 del d.lgs. 163 del 2006, come aggiunto dal n. 2) della lettera d) del comma 2 dell’art. 4, del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70).

Ebbene, impostati in tal modo i termini concettuali della questione, ne emerge l’infondatezza del motivo di appello in questione, se solo si osservi che:

- secondo un condiviso orientamento giurisprudenziale, l’omissione di talune dichiarazioni in ordine al possesso dei requisiti di ordine soggettivo (ovvero, la mancata osservanza sotto diverso profilo delle prescrizioni relative alle modalità e all’oggetto delle dichiarazioni da rendere ai fini della partecipazione alla gara) può rilevare ai fini dell’esclusione dalla gara solo in presenza di un’espressa previsione in tal senso nell’ambito della lex specialis di gara (in tal senso –ex plurimis -: Cons. Stato, IV, 1° aprile 2011, n. 2066; id., VI, 22 febbraio 2010, n. 1017);

- l’approccio in questione risulta confermato dalla sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 4 maggio 2012, n. 10 la quale (pur pronunciandosi nella diversa materia degli obblighi dichiarativi ex art. 38 in caso di cessione d’azienda, ma con affermazione di principio certamente estensibile al caso che ne occupa) ha affermato che “in caso di mancata presentazione della dichiarazione e sempre che il bando non contenga al riguardo una espressa comminatoria di esclusione, quest'ultima potrà essere disposta soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l'assenza del requisito in questione” (punto 3.3. della motivazione in ‘Diritto’).

Conseguentemente, stante il certo possesso dei requisiti di ordine soggettivo ex art. 38, cit. da parte dei (cinque) soggetti per i quali la dichiarazione era stata omessa e in assenza di un’espressa previsione della lex specialis la quale comminasse per tali ipotesi l’esclusione dalla procedura quale conseguenza della mera omissione, ne consegue l’infondatezza del primo motivo di appello.

a cura di Sonia Lazzini

decisione  numero 311  del 21 gennaio 2013 pronunciata dal Consiglio di Stato