l'articolo 38, Comma1, lettera f), del decreto legislativo numero 163 del 2006, preclude la partecipazione alle gare d'appalto agli operatori economici che si sono resi responsabili di gravi inadempienze nell'esecuzione di contratti stipulati con la stessa o con altre amministrazioni
ed inoltre enuncia il principio secondo cui la sussistenza di dette situazioni ostative è desumibile da qualsiasi mezzo di prova, ponendosi la causa di esclusione in esame a presidio dell'elemento fiduciario destinato a caratterizzare, sin dal momento genetico, i contratti di appalto pubblico (confronta Consiglio di Stato, sezione quinta, 14 aprile 2008, numero 1716), ove il comportamento tenuto in altri rapporti contrattuali dal soggetto partecipante alla selezione sia valutato negativamente dalla amministrazione con provvedimento adeguatamente motivato, non potendo peraltro il giudice sostituirsi in tale valutazione alla pubblica amministrazione;
rettamente applicando i suddetti principi al caso in esame, assumono rilievo le note a firma del responsabile del procedimento 10 settembre 2009 numero 976 e 22 ottobre 2009 numero 1106, antecedenti alla data di indizione della gara avvenuta il 26 gennaio 2010, con cui sono state contestate alla ricorrente principale condotte implicanti l'inadeguatezza del contegno tenuto nello svolgimento di un precedente incarico, affidato direttamente, avente a oggetto la progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva , nonché la direzione e il coordinamento della sicurezza in relazione ai lavori di "messa a norma dei posti letto autorizzati del centro residenziale per anziani-primo stralcio";
trattasi di relazioni le quali, evidenziando come i disservizi manifestati, espressamente qualificati come gravi, si stanno ripercuotendo negativamente su tutta l'attività economica e organizzativa dell'ente, esplicitano un iter logico e giuridico chiaro e congruente rispetto alle premesse, tale da non potere, ormai, ritenere sufficiente l’affidamento che in ordine alla corretta esecuzione dei contratti la stessa ricorrente principale dava, attinenti in particolare all'errore sul calcolo dell'Iva, all'omessa individuazione di un impianto dell'Enel, alla produzione di un registro di contabilità senza iscrizione o annotazione riguardante i lavori già eseguiti;
dunque la sussistenza di gravi inadempienze comporta la fondatezza del ricorso incidentale (confronta sentenza della sezione numero 2727 del 2010), con declaratoria di inammissibilità del ricorso principale;
SI LEGGA ANCHE
E’ inammissibile un ricorso nella parte in cui si appunta sul cattivo (mancato) esercizio, da parte della commissione, del potere di esclusione della di una Società che non avrebbe dovuto essere ammessa ad una procedura ad evidenza pubblica?Nel caso di precedenti comportamenti connotati da gravi errori da parte dell’impresa partecipante, la Stazione appaltante ha l’obbligo di escludere l’impresa o la sua è una facoltà discrezionale?e’ corretto affermare quindi l’insindacabilità della decisione del seggio di gara di non esercitare il potere di esclusione e la necessità che l’inadempimento sia di apprezzabile gravità?.che cosa prevede il codice dei contratti?
E’ inammissibile la pretesa della ricorrente di sostituirsi all’amministrazione nella valutazione della presenza di cause di inadempimento, negligenza e malafede, nonché della loro gravità e incidenza sulla partecipazione alla gara per cui è causa_ il mancato esercizio del potere di esclusione dalla gara è frutto di una valutazione tecnica complessa - intrisa di elementi di discrezionalità amministrativa, concernenti le modalità di cura dell'interesse pubblico da soddisfare con l’affidamento del compendio per cui è causa - delle clausole della lex specialis, che pertiene in via esclusiva alla stazione concedente e che può essere sindacata dal giudice amministrativo in sede di legittimità solo in presenza di macroscopiche aberrazioni che non si riscontrano nel caso di specie_ ben può l’amministrazione appaltante, a fronte di un comportamento «scorretto» - tale da far venir meno il rapporto fiduciario tra le parti contraenti - tenuto da un’impresa già in passato parte di un rapporto di appalto, imputato a negligenza o a malafede della stessa, escluderla dal fare offerte nelle successive licitazioni private, in forza dell’art. 68 r.d. 23 maggio 1924 n. 827 , ciò non toglie però che la valutazione del venir meno del rapporto fiduciario spetti in via esclusiva all’amministrazione._ Per completezza si segnala che il codice degli appalti,ha cristallizzato l’orientamento giurisprudenziale che esige che la negligenza, la malafede e gli errori dell’impresa concorrente siano gravi (cfr. art. 38, lett. f).
Merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla decisione numero 1716 del 14 aprile 2008 , inviata per la pubblicazione in data 21 aprile 2008 emessa dal Consiglio di Stato
<La situazione soggettiva dei concorrenti che, nella loro pregressa attività, si siano resi responsabili di gravi errori costituisce tradizionalmente una delle cause generali di esclusione dalle gare d’appalto. Essa non ha carattere sanzionatorio, ma è prevista a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico>
Ma non solo
<Pur essendo indiscutibile che il sistema normativo non presuppone il necessario accertamento in sede giurisdizionale del comportamento di grave negligenza o malafede tenuto dall’aspirante partecipante, deve però reputarsi indeclinabile la valutazione che la stessa amministrazione abbia fatto, in sede per l’appunto amministrativa, del comportamento tenuto in altri e precedenti rapporti contrattuali dal soggetto che chiede di partecipare alla nuova procedura selettiva. Sotto tale angolazione è legittimo, alla stregua del sistema normativo, il provvedimento che esclude il concorrente, richiamando per relationem, il provvedimento con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, la stessa amministrazione abbia provveduto alla rescissione del contratto sulla scorta di ritenuti e ripetuti inadempimenti contrattual
Ma
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