l’art. 206, D.Lgs. 163/06 presenta, in tema di cauzioni, un "vuoto normativo”: ai settori speciali non si applicata l’art. 75 D.Lgs. 163/06, si nega in radice la necessità della cauzione a garanzia dell’offerta.

Attenzione nei cd settori speciali, vige la discrezionalità della Stazione appaltante nel richiedere o meno (e con quali modalità di presentazione) la cauzione provvisoria

Questo significa che valgono le norme della lex specialis di gara che sono quindi da considerarsi quali “supplenti” alla normativa primaria e come tali inderogabili

Riportiamo qui di un seguito un passaggio significativo della sentenza numero 327 del 19 aprile pronunciata dal Tar Calabria, Reggio Calabria

In punto di fatto, deve precisarsi che il punto 4 del disciplinare di gara ha previsto la prestazione di una garanzia provvisoria, a corredo dell'offerta, pari al 2% del prezzo annuale a base d'asta.

L’appalto tuttavia, è relativo ad un periodo di tre anni.

La stazione appaltante avrebbe errato a calcolare la cauzione sull’importo annuale e non complessivo (triennale) dell’appalto, perché a ciò osterebbe l’interpretazione pacifica dell’art. 75 , co 1, D.Lgs. 163/06.

La clausola che tanto prevede sarebbe per ciò illegittima e dovrebbe trovare applicazione la disposizione di cui all’art. 75, co 1, D.Lgs. 163/06, secondo l’interpretazione appena indicata (cauzione pari al 2% dell’importo triennale); di conseguenza la Sipam S.r.l, che ha prestato una cauzione pari all'1% dell'importo complessivo ( cioè € 8.666,00), verosimilmente avvalendosi della dimidiazione prevista dall'art. 75, comma 7, cit., avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto tale ultima disposizione non sarebbe applicabile, perché l'appalto rientrerebbe nell'ambito dei settori speciali, ed in particolare nei "servizi di trasporto" di cui all'art. 210 D.Lgs. 163/10, cui non sarebbero estensibili le previsioni normative di cui all'art. 75 D.Lgs. 163/06, in ordine alla possibilità di riduzione dell'importo della cauzione provvisoria.

La ricorrente cita, a tal fine, il parere n. 125 del 7.7.2010 dell'AVCP, che militerebbe a sostegno della sua tesi.

Tale rilievo della ricorrente non può essere condiviso.

Come correttamente dalla stessa dedotto, l’art. 206, D.Lgs. 163/06 presenta, in tema di cauzioni, un "vuoto normativo”.

Escludendo, infatti, dalle disposizioni applicabili ai settori speciali l’art. 75 D.Lgs. 163/06, essa nega in radice la necessità della cauzione a garanzia dell’offerta.

E’ pertanto rimesso alla lex specialis di ogni singolo appalto (v. Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 agosto 2009,n. 4903) predisporre una normativa a riguardo.

Ciò posto, erra la ricorrente allorquando sostiene l’illegittimità della clausola che prevede una cauzione pari al 2% del prezzo annuale (e non complessivo) per contrasto con l’art. 75 D.Lgs. 163/06, che impone, per come correntemente interpretato, di considerare la base d’asta totale (e per ciò, in ipotesi di servizi pluriennali, l’importo di tutte le annualità).

Se, infatti, l’art. 75 D.Lgs. 163/06 non trova applicazione nei settori esclusi e la stazione appaltante è libera di determinarsi in merito (potendo addirittura escludere del tutto legittimamente che venga prestata una cauzione), la stessa stazione appaltante, nella lex specialis, ben può discostarsi dalle prescrizioni della norma in questione (nella specie, per la parte che impone di calcolare la cauzione sulla base d’asta complessiva, riferita all’intera durata dell’appalto).

Pertanto, la clausola che prevede la prestazione della cauzione in misura pari al 2% del solo importo annuale rientra nella piena discrezionalità dell’ente aggiudicatore, non trovando applicazione, per i settori speciali, le prescrizioni di cui all’art. 75 D.Lgs. 163/06.

Ma anche seguendo una diversa opzione interpretativa non si giungerebbe a diverse conclusioni.

Se, infatti, si ammette che l’Atam S.p.a. abbia implicitamente voluto richiamare la disciplina di cui all’art. 75 D.Lgs. 163/06 (il che sarebbe desumibile dalla fissazione della cauzione nella stessa misura percentuale - il 2% - prevista dall’art. 75, co 1, D.Lgs. 163/06), allora non si vedono le ragioni per cui dovrebbe esserne escluso il richiamo integrale, ivi compresa la facoltà di dimidiazione prevista al co 7.

Né ciò si pone in contrasto con il citato parere dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.

Nel caso esaminato, infatti, non emerge che la stazione appaltante avesse fissato l’importo della cauzione in misura del 2%, richiamando la stessa percentuale prevista dall’art. 75, co 1, D.Lgs. 163/06, ma risulta che l’avesse stabilito in cifra fissa (Euro 5.312,00), sicché non vi erano elementi per ritenere l’implicito richiamo alle disposizioni dell’art. 75 D.Lgs. 163/06.

In altri termini, delle due l’una: o l’art. 75 D.Lgs. 163/06 non trova applicazione ai settori esclusi - e allora non se ne può invocare la violazione da parte delle clausole di bando che stabiliscono la cauzione con parametri diversi da quelli normativi - ovvero trova applicazione (perché lo si ritiene implicitamente richiamato dalla lex specialis) ma, a questo punto, è applicabile nel suo complesso, ivi compresa la disposizione di cui al co 7.