VA RESPINTO IL RICORSO AVVERSO UNA PRESUNTA violazione dell’art. 75, comma 8, del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, sul rilievo che la fideiussione bancaria presentata dall’impresa vincitrice non conterrebbe la clausola, espressamente prevista a pena di esclusione, contenente l’impegno del fideiussore a rilasciare, a richiesta del concorrente aggiudicatario, una fideiussione relativa alla cauzione definitiva in favore della stazione appaltante
in punto di fatto, che il bando di gara aveva stabilito due diverse modalità per presentare la fideiussione o la polizza fideiussoria, e cioè:
a) la presentazione della scheda tecnica di cui al D.M. 12.3.2004, n. 123, da integrarsi con la clausola di rinuncia del fideiussore all’eccezione di cui all’art. 1957, secondo comma, c.c.;
b) altro modulo contenente 5 clausole testualmente indicate, fra cui anche quella, la cui assenza era sanzionata con l’esclusione, che ricalca il disposto di cui al comma 8 dell’art. 75 sopra citato;
- che Cooperativa Controinteressata ha allegato una fideiussione bancaria redatta secondo lo schema tipo 1.1 – scheda tecnica 1.1 del menzionato D.M. n. 123 del 2004 (cfr., doc. n. 4 in atti del ricorrente);
- che la scheda tecnica 1.1 di Cooperativa Controinteressata specifica testualmente di costituire “parte integrante della schema tipo 1.1 di cui al D.M. 12 marzo 2004, n. 123”; di riportare “i dati e le informazioni necessarie all’attivazione della garanzia fideiussoria di cui al citato schema tipo” e che “la sua sottoscrizione costituisce atto formale di accettazione incondizionata di tutte le condizioni previste nello schema tipo”;
- che lo schema tipo 1.1 allegato al D.M. n. 123 del 2004, al secondo comma dell’art. 1 prevede espressamente che “il Garante si impegna nei confronti del contraente a rilasciare la garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva prevista dall’art. 30, comma 2” della legge 11.2.1994, n. 109 (ora artt. 75, comma 8, e 113 del D.Lgs. n. 163 del 2006, sull’obbligo, in capo all’esecutore dei lavori, di costituire una garanzia fideiussoria del 10% dell’importo contrattuale);
- che, infine, il comma 4 dell’art. 1 del D.M. 12.3.2004, n. 123, recita: “a fini di semplificazione delle procedure inerenti agli appalti di lavori pubblici, i concorrenti sono abilitati a presentare alle Stazioni appaltanti le sole schede tecniche, contenute nell'allegato al presente decreto, debitamente compilate e sottoscritte dalle parti contraenti”;
Ritenuto:
- che con il comma 59 dell’art. 9 della legge 18.11.1998, n. 415 (recante modifiche alla legge n. 109 del 1994), il Legislatore aveva previsto che “gli schemi di polizza-tipo concernenti le coperture assicurative e le garanzie fidejussorie previste dall'articolo 30 della legge n. 109 del 1994 sono approvati con decreto del Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato, di concerto con il Ministro dei lavori pubblici”;
- che con ciò egli ha inteso semplificare, snellire e uniformare le procedure d’appalto predisponendo uno schema - tipo e una scheda - tecnica di polizza approvati con un decreto governativo pubblicato in Gazzetta ufficiale, con un atto, quindi, avente natura normativa, secondo quanto precisato dall’Adunanza generale del Consiglio di Stato del 3.6.2002, n. 1635;
- che il bando di gara, conformemente a quanto disposto dal comma 4 dell’art. 1 del più volte citato D.M. n. 123 del 2004, aveva espressamente autorizzato le imprese che partecipavano a produrre la sola “scheda tecnica 1.1” approvata con lo stesso decreto;
- che è pertanto evidente che, in presenza di un chiaro disposto del bando di gara (non impugnato in questa sede), puntualmente posto in essere dalla concorrente Cooperativa Controinteressata, la stessa ha assolto regolarmente alla prescrizione in esame del bando, la quale, a sua volta, ha fatto ricorso alla forma semplificata che è consentita dal comma 4 dell’art. 1 del D.M. n. 123 del 2004, disposizione di carattere generale anch’essa non contestata;
- che, conseguentemente, la “dichiarazione di accettazione delle condizioni previste nello schema tipo” non può che essere intesa, sotto il profilo sostanziale, come impegno da parte del fideiussore, nei confronti del contraente, a rilasciare la garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva;
- che è pertanto indubitabile che, nella specie, la Cassa Rurale Olle-Samone-Scurelle si sia vincolata a rilasciare a favore del contraente (e della Provincia di Trento), ai sensi dell’art. 75, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, la garanzia per la cauzione definitiva prevista dall’art. 113 dello stesso Codice;
- che è stata dunque rispettata la ratio legis e perfettamente tutelato l’interesse dell’Amministrazione alla certezza in ordine all’eventuale rilascio della garanzia nell’ipotesi di aggiudicazione della gara in favore dell’impresa controinteressata;
- che, in definitiva, Cooperativa Controinteressata non poteva essere esclusa dalla gara nemmeno in virtù dei principi di autovincolo e di affidamento, in base ai quali la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo incondizionato le clausole inserite nella lex specialis;
Rilevato:
- che la presente questione, invero, è stata da tempo risolta dalla giurisprudenza amministrativa che ha avuto l’occasione di precisare che lo schema tipo 1.1, “anche se nel titolo si fa riferimento alla sola garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria … nell’articolo 1, secondo comma, si precisa, in termini inequivocabili, che la garanzia comprende anche l’impegno < nei confronti del contraente a rilasciare la garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva >” e che il citato D.M. n. 123 del 2004 “assolve ad una preminente funzione di semplificazione nelle procedure di gara che non può essere limitata da prescrizioni di singoli bandi equivoche o dubbie” (cfr., C.d.S., sez. V, 14.12.2006, n. 7418, che ha annullato T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 24.3.2005, n. 1293);
- che in senso conforme al riportato orientamento cfr., ex multis, T.A.R. Sicilia, sez. III, Palermo, 31.7.2006, n. 1794; T.A.R. Lazio, Latina, 5.7.2006, n. 429; T.A.R. Calabria, Regio Calabria, 8.2.2006, n. 22;
- che non pare rilevante, a supporto della tesi della ricorrente, l’invocata pronuncia T.A.R. Lazio, Roma, sez. III quater, 12.1.2009, n. 106, in quanto - secondo quanto in essa esposto - la lex specialis di quella gara non aveva espressamente disciplinato la possibilità di avvalersi della scheda tecnica di cui al D.M. n. 123 del 2004;
- che, da ultimo, non hanno pregio nemmeno le osservazioni, “aldilà dell’esasperazione interpretativa”, sul dato letterale e sulla grafica di pag. 21 del bando di gara: per un verso, infatti, l’applicazione di questi due criteri invocati porta all’univoca conclusione che il punto n. 5 è per l’appunto la quinta clausola (grassettata perché prevista a pena d’esclusione) che avrebbe dovuto essere testualmente riportata nella cauzione provvisoria “qualora non venga presentata la scheda tecnica di cui sopra” (ossia quella di cui al D.M. n. 123 del 2004); per altro profilo, la ripetizione, a fondo pagina, dell’ipotesi di esclusione in esame è stata formulata, all’evidenza, nel caso in cui il deposito cauzionale fosse stato costituito in contanti o in titoli del debito pubblico;
si legga anche
T.A.R. Sicilia, sez. III, Palermo, 31.7.2006, n. 1794
DIRITTO
1. La ricorrente, che ha proposto il ribasso del 33,3% (collocandosi teoricamente al secondo posto della graduatoria delle offerte) è stata esclusa dalla gara per avere prodotto una polizza fideiussoria ritenuta incompleta. Più precisamente il seggio di gara ha motivato l’esclusione “in quanto la polizza fidejussoria non prevede espressamente così come richiesto al punto 8 del bando di gara la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la sua operatività entro 15 gg. a semplice richiesta della stazione appaltante. Non è altresì presente l'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva qualora l'offerente risultasse aggiudicatario”.
Contesta tale determinazione rilevando di avere regolarmente prodotto una completa “scheda tecnica”, che rinvia espressamente allo “schema tipo 1.1.” di cui al D.M. n. 123/2004 recante “Schemi di polizza tipo per le garanzie fideiussorie e le coperture assicurative previste agli articoli 17 e 30 della L. 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, e dal regolamento generale di attuazione emanato con D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, in materia di lavori pubblici”.
La contestazione è meritevole di accoglimento.
Invero, l’art. 1, comma 4°, del D.M. cit. dispone che “A fini di semplificazione delle procedure inerenti agli appalti di lavori pubblici, i concorrenti sono abilitati a presentare alle Stazioni appaltanti le sole schede tecniche, contenute nell'allegato al presente decreto, debitamente compilate e sottoscritte dalle parti contraenti”; di conseguenza la Cornacchini S.r.l. ben poteva produrre la sola scheda tecnica della polizza assicurativa dalla stessa stipulata con la società di assicurazione HDI.
E’ pur vero che - secondo quanto dedotto dal Comune resistente - il disciplinare (nei punti 5 e 6) richiamava le specifiche clausole, nonché l’impegno di un fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva, ai sensi dell’art. 30 L. 109/1994, ma tale articolo, a sua volta, non può non integrarsi, per effetto della L. 416/1998, con il D.M. 123/2004, che, come si è già detto, abilita le imprese che partecipino ai pubblici incanti a produrre le sole “schede tecniche” sottoscritte dai contraenti.
a cura di Sonia Lazzini
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