l’impegno a prestare la cauzione definitiva per la durata stabilita dalla stazione appartante (fino a dodici mesi dalla ultimazione dei lavori) non poteva non ritenersi giuridicamente compreso nella dichiarazione riportata nell’art. 1, c. 2, dello Schema Tipo 1.1
correttamente i ricorrenti sostengono che la dichiarazione di impegno assunta dal fideiussore per la costituzione della garanzia definitiva è conforme allo Schema polizza-tipo approvato con D.M. 12/3/2004, n. 123.
Deve, innanzitutto, concordarsi con i ricorrenti sulla natura normativa del D.M. n. 123/2004 (atto di regolamento interministeriale) e sulla sua forza eterointegrativa (norma imperativa) del bando. La natura giuridica del decreto ministeriale recante l’approvazione degli schemi tipo di polizza fideiussoria e assicurativa è stata, infatti, affrontata, e risolta nei sensi sopra detti, dal Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, Adunanza Generale del 3/6/2002, n. 1635/2002. Questa Sezione condivide l’impostazione e le conclusioni rassegnate dall’Alto Consesso.
In prosieguo, queste le considerazioni del Collegio.
Dispone l’art. 30, c. 1, L. n. 109/1994 che “L'offerta da presentare per l'affidamento dell'esecuzione dei lavori pubblici è corredata da una cauzione pari al 2 per cento dell'importo dei lavori, da prestare anche mediante fidejussione bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, e dall'impegno del fidejussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2, qualora l'offerente risultasse aggiudicatario”.
Ai sensi dell’art. 100, c.2, D.P.R. n. 554/1999 (Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni) la garanzia provvisoria deve essere accompagnata dall'impegno di un fidejussore verso il concorrente a rilasciare garanzia fideiussoria definitiva nel caso di aggiudicazione da parte del concorrente dell'appalto o della concessione.
Recita l’art. 101, DPR 554/1999 che “ La cauzione definitiva deve permanere fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio e del certificato di regolare esecuzione, o comunque decorsi dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato”.
Dispone l’art. 9, c. 59, della L. n. 415 del 1998 (Modifiche alla L. n. 109 del 1994) che “gli schemi di polizza-tipo concernenti le coperture assicurative e le garanzie fideiussorie previste dall’articolo 30 della legge n. 109 del 1994 sono approvati con decreto del Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato, di concerto con il Ministro dei lavori pubblici, entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge”.
Statuisce l’art. 1 del DM 123/2004 (emanato in attuazione della prefata legge) che:
“Sono approvati gli schemi di polizza tipo per le garanzie fideiussorie e le coperture assicurative previste dagli artt. 17 e 30 della L. 11/2/94, n. 109 e succ. mod. e int., e dal regolamento di attuazione approvato con D.P.R. 21/12/99, n. 554.
Gli schemi di polizza tipo sono contenuti nell'allegato al presente decreto.
I contratti fideiussori ed assicurativi devono essere conformi agli schemi di polizza tipo di cui al comma 1.
A fini di semplificazione delle procedure inerenti agli appalti di lavori pubblici, i concorrenti sono abilitati a presentare alle Stazioni appaltanti le sole schede tecniche, contenute nell'allegato al presente decreto, debitamente compilate e sottoscritte dalle parti contraenti”.
Lo schema tipo 1.1 – Garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria – contempla all’art. 1, l’“Oggetto della garanzia”. Il secondo comma dell’articolato così recita: “Il Garante si impegna nei confronti del Contraente a rilasciare la garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva prevista dall'art. 30, comma 2, della Legge” (id est, legge n. 109/1994). L’art. 30, c. 2, della citata legge 109/1994 stabilisce che “L'esecutore dei lavori è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo degli stessi. In caso di aggiudicazione con ribasso d'asta superiore al 10 per cento, la garanzia fideiussoria è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento; ove il ribasso sia superiore al 20 per cento, l'aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20 per cento”.
La scheda tecnica definitiva (scheda tipo 1.1 – Garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria -) costituisce parte integrante dello Schema Tipo 1.1 di cui al D.M. 123/2004 e riporta i dati e le informazioni necessarie all'attivazione della garanzia fideiussoria di cui al citato Schema tipo. “La sua sottoscrizione costituisce atto formale di accettazione incondizionata di tutte le condizioni previste nello Schema Tipo”.
Osserva il Collegio, che la Scheda tipo 1.1 e la Scheda Tecnica 1.1 – eterointegrative della lex specialis del bando ed espressione di norme imperative inderogabili – abilitano i concorrenti a presentare alla stazione appaltante i (soli) relativi modelli (Scheda tecnica) debitamente compilati e sottoscritti per accettazione incondizionata delle condizioni previste nello Schema tipo. L’adempimento deve ritenersi sufficiente, per fatto di norma giuridica – lex generalis che s’impone sulla lex specialis del bando - ad assolvere correttamente gli impegni in materia di cauzione provvisoria in sede di partecipazione alla gara. Nessun ulteriore onere, infatti, viene imposto al concorrente circa l’indicazione – nella polizza di garanzia provvisoria - della durata della cauzione definitiva, così lasciandosene intendere il rinvio recettizio alla durata normativamente predeterminata nell’art. 101, DPR 554/1999.
Riprova ne è il fatto che solo nella Scheda definitiva Tecnica 1.2-bis (art. 5) - riportante i dati e le informazioni necessarie all'attivazione del reintegro della somma garantita con la garanzia fideiussoria di cui al citato Schema Tipo – viene imposto l’onere di indicare esattamente la durata della cauzione definitiva scelta dall’amministrazione tra quelle predeterminate nello Schema tipo 1.2 e nell’art. 101, D.P.R. n. 544/1999.
Ne consegue, che la cauzione provvisoria prestata dai ricorrenti è corretta siccome conforme allo Schema tipo 1.1 ed alla Scheda tecnica 1.1, entrambe eterointegrative del bando.
Resta da appurare, sotto altro profilo, se la clausola con la quale il Comune di Formia ha imposto l’onere di un ulteriore adempimento a carico dei concorrenti (dichiarazione di validità della cauzione definitiva fino a dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori) sia o meno legittima in relazione ai canoni di esercizio della discrezionalità amministrativa in tema di gare. Tanto più che tale onere risulta assistito dalla sanzione della esclusione dalla gara.
Osserva il Collegio, che l’inosservanza di alcuni adempimenti stabiliti a pena di esclusione dal bando comporta comunque l’esclusione dalla gara quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della Stazione appaltante o siano poste obiettivamente a garanzia della par condicio dei concorrenti (Consiglio, Sezione V n. 5843 del 15.11.2001 e n. 3870 del 30.6.2003; sez. IV n. 7380 del 15.11.2004 e n. 231 del 31.1.2005).
Nella specie, detto adempimento (dichiarazione di impegno integrativa della cauzione definitiva) non risponde ad alcuno specifico e particolare interesse dell’Amministrazione atteso che questa è sufficientemente garantita, in punto di impegno cauzionale, dalla presentazione delle schede tecniche il cui contenuto copre sia la misura della cauzione provvisoria che l’impegno futuro a valere sulla (misura della) cauzione definitiva. Richiedere alle imprese concorrenti un’ulteriore produzione documentale, del tutto ininfluente ai fini della garanzia, appare di inutile aggravio procedimentale e non rispondente ad un’apprezzabile utilità per l’amministrazione. Proprio perché non si tratta di un adempimento essenziale per il buon esito della procedura di gara, la sua mancanza non può comportare, dunque, l’esclusione della gara.
Neppure la mancata produzione della dichiarazione di impegno appare violare la par condicio dei concorrenti. La ratio dell’art. 30, L. n. 109 del 1994, nonché dell’art. 9, c. 59, della L. n. 415 del 1998 (recante “Ulteriori modifiche alla L. n. 109/1994”), è quella di evitare – con il rinvio agli schemi di polizza tipo – incertezze documentali ed adempitive in un settore delicato come quello delle cauzioni. Ecco perché il Legislatore ha ritenuto di eterointegrare la lex specialis con gli schemi tipo attribuendo a questi pieno valore abilitante, sostitutivo di ogni altro documento. Pare evidente, dunque, che nessun vulnus al principio di imparzialità può cogliersi nella mancata produzione della (aggiuntiva) dichiarazione per il semplice motivo che l’impegno a prestare la cauzione definitiva per la durata stabilita dalla stazione appartante (fino a dodici mesi dalla ultimazione dei lavori) non poteva non ritenersi giuridicamente compreso nella dichiarazione riportata nell’art. 1, c. 2, dello Schema Tipo 1.1 allegato alla domanda di partecipazione alla gara.
In conclusione, per quanto sin qui rassegnato, il ricorso impugnatorio va accolto.
a cura di Sonia Lazzini
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