avvalimento soli requisiti capacità economico-finanziaria_legittima esclusione avvalimento integrale

serivizi di cui allegato II b della direttiva direttiva 2004/17: legittimo che il bando stabilisca  che le imprese partecipanti possano avvalersi dei soli requisiti di capacità economico-finanziaria, ovvero integrare il preesistente requisito tecnico-economico posseduto dall’impresa ausiliata

L’art. 21 della direttiva 2004/18 (analogamente all’art. 32 della direttiva 2004/17) stabilisce che “L'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B è disciplinata esclusivamente dall'articolo 23 e dall'articolo 35, paragrafo 4”.

L’allegato II B, al punto 23, include i servizi di sicurezza.

Per tale tipologia di appalti di servizi, dunque, il diritto dell’UE impone unicamente il rispetto della disciplina contenuta negli art. 23 (specifiche tecniche) e 35, paragrafo 4 (avvisi e pubblicità) della direttiva: non anche degli art. 47 e 48, in materia di avvalimento, invocati quale parametro normativo a sostegno della censura in esame.

Conseguentemente, con riferimento a questa categoria di appalti di servizi, non solo il legislatore interno non è tenuto ad estendere la disciplina dell’avvalimento, ma nemmeno le amministrazioni aggiudicatrici e le stazioni appaltanti in genere sono vincolate ad adeguare la legge della gara alla disciplina dell’avvalimento contenuta nei citati artt. 47 e 48 della citata direttiva 2004/18.

Conseguentemente, la censura di violazione di tali norme, per avere la lex specialis previsto una operatività dell’istituto dell’avvalimento più ridotta rispetto a quanto dalle stesse stabilito, non coglie nel segno, essendo il parametro normativo invocato inapplicabile ratione materiae alla fattispecie dedotta.

E’ bensì vero che la disciplina censurata si pone probabilmente in relazione di non completa conformità con quella portata dai citati artt. 47 e 48 (analogamente alla disciplina originariamente contenuta nel codice dei contratti pubblici): ma per gli appalti relativi ai servizi di sicurezza tali disposizioni non risultano invocabili per espressa scelta del legislatore dell’UE.

L’infondatezza di tale censura comporta, conseguentemente, la piena legittimità dei provvedimenti impugnati, e in particolare del provvedimento di esclusione dalla gara della ricorrente, non avendo questa i requisiti – posti dalla lex specialis, esente dai vizi denunciati – per partecipare alla gara.

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla decisione  numero 1470  del 26 ottobre  2012 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo