La Corte di giustizia ha, comunque, osservato, in conclusione, che, pur non essendovi l’obbligo per gli Stati membri di applicare l’art. 47, n. 2, di detta direttiva anche agli appalti aventi ad oggetto i servizi menzionati all’allegato II B della direttiva medesima, la stessa non impedisce che gli Stati membri e, eventualmente, le amministrazioni aggiudicatrici prevedano tale applicazione, nella loro normativa e nei documenti relativi all’appalto
La Corte di giustizia ha rammentato che la distinzione tra i regimi applicabili agli appalti pubblici di servizi in funzione della classificazione dei servizi in due categorie separate, operata dalle pertinenti norme del diritto dell’Unione trova conferma nella giurisprudenza comunitaria
In tal senso si pone la statuizione che la classificazione dei servizi negli allegati I A e I B della direttiva 92/50 (che corrispondono, rispettivamente, agli allegati II A e II B della direttiva 200718) è conforme al sistema di cui a detta direttiva, che prevede un’applicazione a due livelli della direttiva medesima (cfr. sentenza 14 novembre 2002, causa C-411/00, Felix Swoboda, punto 55).
Inoltre, nel contesto della direttiva 92/50, quando gli appalti hanno ad oggetto servizi rientranti nell’ambito dell’allegato IB, le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a rispettare solamente gli obblighi di definire le specifiche tecniche, facendo riferimento a norme nazionali che recepiscano norme europee che devono essere contenute nei documenti generali o contrattuali relativi a ogni appalto e di inviare all’OPOCE un avviso che riferisca i risultati della procedura d’aggiudicazione di tali appalti (cfr. sentenza 13 novembre 2007, causa C-507/03, Commissione/Irlanda, punto 24).
La Corte di giustizia ha indicato, infatti, che il legislatore dell’Unione ha preso le mosse dalla presunzione che gli appalti relativi ai servizi ricompresi nell’allegato I B della direttiva 92/50 non presentano, a priori, data la loro natura specifica, un interesse transfrontaliero tale da giustificare che la loro aggiudicazione avvenga in esito a una procedura di gara d’appalto intesa a consentire a imprese di altri Stati membri di venire a conoscenza del bando e di partecipare alla gara d’appalto (cfr., sentenza Commissione/Irlanda, cit. punto 25), fermo restando che ove si presenti un interesse transfrontaliero certo, gli appalti stessi sono assoggettati ai principi generali di trasparenza e di parità di trat-tamento che derivano dagli artt. 49 e 56 TFUE (cfr. stessa sentenza, punti 26, 29 e 31).
Quanto all’argomento secondo il quale il principio generale della “concorrenza effettiva” proprio della direttiva 2004/18 potrebbe istituire un tale obbligo, la Corte di giustizia ha rilevato che, se è pur vero che la concorrenza effettiva costituisce l’obiettivo essenziale di detta direttiva, tale obiettivo, per quanto importante, non può sfociare in un’interpretazione in contrasto con il chiaro disposto della direttiva stessa, che non menziona il suo art. 47, n. 2, tra le disposizioni che le autorità aggiudicatrici sono tenute ad applicare in sede di aggiudicazione di appalti relativi a servizi ricompresi nell’allegato II B di tale direttiva.
La Corte di giustizia ha, altresì, chiarito che un obbligo, come quello codificato dall’art. 47, n. 2, della direttiva 2004/18 non può farsi discendere dall’applicazione dei principi generali di trasparenza e di parità di trattamento.
Quanto al principio di trasparenza, la Corte ha osservato che l’impossibilità per un operatore economico di far valere le capacità economiche e finanziarie di altri enti non è in rapporto con la trasparenza della procedura di aggiudicazione di una appalto.
Quanto al principio di parità di trattamento, lo stesso non può portare all’imposizione di un obbligo come quello codificato dall’art. 47, n. 2, con la conseguenza che l’assenza di un siffatto obbligo non è tale da comportare alcuna discriminazione, diretta o indiretta, in base alla nazionalità o al luogo di stabilimento.
La Corte di giustizia ha, comunque, osservato, in conclusione, che, pur non essendovi l’obbligo per gli Stati membri di applicare l’art. 47, n. 2, di detta direttiva anche agli appalti aventi ad oggetto i servizi menzionati all’allegato II B della direttiva medesima, la stessa non impedisce che gli Stati membri e, eventualmente, le amministrazioni aggiudicatrici prevedano tale applicazione, nella loro normativa e nei documenti relativi all’appalto.
Il che si è appunto verificato nell’appalto in esame, avendo la stazione appaltante dato applicazione, anche se parzialmente, come le era consentito, delle regole derivanti dal principio dell’avvalimento.
a cura di Sonia Lazzini
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