L’art. 38 d. lgs. 163/2006 considera causa di esclusione l’avere riportato condanna penale per “reati gravi” incidenti sulla moralità professionale (comma 1, lett. c), ovvero l’avere commesso violazioni gravi alle norme in materia di contributi previdenziali o assistenziali (comma 1, lett. i).
La dichiarazione circa l’insussistenza delle cause di esclusione pone delicate questioni interpretative, nel senso che non è affatto chiaro se l’esclusione debba comminarsi solo per il difetto sostanziale dei requisiti previsti dal menzionato art. 38 ovvero anche per vizi formali, ossia nel caso di indicazione incompleta dei soggetti cui la dichiarazione si riferisce.
Nel caso specifico, riguardo ai requisiti di carattere generale, la sezione III del bando di gara, dedicata alle informazioni di carattere giuridico, economico, finanziario e tecnico, in particolare sottosezione II.1 relativa alle condizioni di partecipazione, rinvia al disciplinare di gara. Quest’ultimo, all’art. 8, indica semplicemente che, riguardo ai requisiti di carattere generale, devono risultare assenti le cause di esclusione dagli appalti indicate dall’art. 38 del d. lgs. 163/2006. Sicché, in questo caso, il bando rimanda al disciplinare che richiede genericamente la dichiarazione circa l’insussistenza di una causa di esclusione; il che di fatto legittima il concorrente che abbia riportato condanne penali a compiere una valutazione di gravità ovvero di non gravità, la quale, implicando un apprezzamento discrezionale, può anche non coincidere con quello della stazione appaltante.
In disparte questa considerazione, per risolvere la questione appare decisivo chiarire il dubbio se debba considerarsi “falsa” e quindi rilevante, non solo il caso di dichiarazione del concorrente negativa pur in presenza di pregresse condanne per gravi reati incidenti sulla moralità professionale (ipotesi sulla quale non sussistono dubbi) ma anche il caso di mancata dichiarazione su violazioni puramente formali, laddove la lex specialis di gara nulla preveda sul punto. In altri termini, va sciolto il quesito se la disattenzione formale, non accompagnata dall’omissione di un dato sostanziale, si risolva in una violazione “innocua”, in quanto tale non sufficiente da sola a giustificare l’esclusione.
Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa ha negato la legittimità dell’esclusione nel caso di omessa dichiarazione di assenza di condanne penali per un amministratore, cessato nel triennio anteriore, che simili condanne non abbia in concreto riportato; la mancata dichiarazione, in questa ipotesi, non ha recato alcun surrettizio vantaggio al concorrente e non ha provocato alcun danno all’amministrazione (Cons. Stato, sez. VI, 22 febbraio 2010, n. 1017).
Passaggio tratto dalla sentenza numero 1321 del 28 giugno 2012 pronunciata dal Tar Campania, Salerno
Nel caso specifico, la società ricorrente non ha dichiarato il possesso dei requisiti, ai sensi dell’art. 38 d. lgs. 163/2006, relativamente agli amministratori della società Power Project cedente il ramo della sua azienda commerciale avente per oggetto “il progettando parco eolico nel comune di Campagna … nonché il progetto di massima … delle domande e delle autorizzazioni già presentate e dai contratti per la disponibilità dei terreni su cui costruire il parco eolico”.
Emerge, in primo luogo, che Ricorrente non sarebbe in grado di dichiarare alcunché per un soggetto (il legale rappresentante della Power Project) che non fa parte del proprio organico e dal quale, comunque, al momento della cessione aveva ottenuto la dichiarazione di insussistenza di sanzioni e di violazioni di carattere fiscale, di sanzioni pecuniarie per reati o illeciti amministrativi commessi e, più in generale, di contenziosi nonché la conformità dell’attività esercitata alle norme vigenti.
3.7.- Il Collegio ritiene quindi corretto prestare adesione all’orientamento secondo cui l’assenza della dichiarazione, da rendere ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c) d. lgs 163/2006, non comporta comunque l’esclusione dalla gara dell’impresa interessata qualora, com’è nel caso in esame, non sussistano in concreto situazioni ostative alla partecipazione (situazioni della cui consistenza l’autodichiarazione avrebbe dovuto fornire l’estrinsecazione legale).
Appare infatti sufficientemente chiaro che la disciplina in tema di allegazione dei requisiti di carattere generale, indefettibili per partecipare alle pubbliche gare, intenda coniugare due esigenze tra loro parzialmente contrapposte: da un lato, la garanzia della certezza dei rapporti giuridici nell’ambito di procedure che devono comunque essere improntate alla celerità e nelle quali il rispetto dei requisiti formali risponde a precise garanzie per i partecipanti; dall’altro, assicurare che le previsioni sui casi di esclusione siano ispirati al canone della tassatività e rispondano ad effettive necessità di interesse pubblico.
3.8.- D’altronde, l’esame congiunto del primo e del secondo comma del citato art. 38 dimostra proprio l’intento del legislatore di coniugare entrambe le esposte esigenze e di non attribuire eccessivo rilievo all’elemento formale. Mentre il comma 1 (e, segnatamente, la lettera c) prevede in modo non equivoco che sia il possesso in sè di determinati requisiti a condizionare l’ammissibilità della partecipazione alle gare; al contrario il successivo comma 2 prescrive le modalità ordinarie per attestare la sussistenza dei requisiti di partecipazione in capo a ciascun candidato. La disposizione in questione non fornisce alcun argomento interpretativo che faccia propendere per l’esclusione nel caso di mancata o ambigua dichiarazione di un dato formale.
3.9.- In questo senso, è sanzionabile unicamente il mendacio funzionalmente idoneo a condizionare la procedura competitiva. Deve quindi escludersi che assuma rilevanza ostativa l’omessa esplicitazione della situazione relativa a soggetti titolari di cariche rilevanti nel triennio, non gravati tuttavia da alcun precedente penale.
Trattasi, in definitiva, per mutuare categorie penalistiche, di un falso innocuo, privo di qualsivoglia offensività rispetto agli interessi presidiati dalle regole che governano la procedura di evidenza pubblica, come tale non sanzionabile con l’esclusione (Cons. Stato, Sez. V, sent. 12 febbraio 2009, n. 829).
3.10.-Un argomento da non trascurare in favore della tesi sopra esposta, si rinviene nel diritto comunitario, in particolare nella previsione di cui all’art. 45 della direttiva 2004/18/CE in tema di appalti nei c.d. ‘settori classici’.
Secondo questa disposizione, l’esclusione dalla gara è disposto solo in danno dei soggetti che si siano resi ‘gravemente colpevoli di false dichiarazioni nel fornire le informazioni’ rilevanti ai fini della partecipazione alla gara. Il che, com’è evidente, depone proprio nel senso che la condotta gravemente colpevole di false dichiarazioni possa essere ravvisata solo a fronte di comportamenti posti in essere al fine di ottenere un vantaggio in termini competitivi, e non anche in caso di condotte verosimilmente poste in essere (come nel caso di specie) per mera dimenticanza o disattenzione ovvero per inesatta interpretazione della disposizione, le quali non abbiano arrecato alcun vantaggio al soggetto agente, il quale risultava in possesso dei necessari requisiti di partecipazione, pure a prescindere dal contenuto (in ipotesi, non conforme alla realtà sottostante) delle dichiarazioni in concreto rese.
3.11.- Infine, la soluzione sostanzialistica non è smentita dal recente intervento dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato. Quest’ultima, con la sentenza n. 9 del 4 maggio 2012 n. 10, da un lato, ha considerato che l’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, pone in capo al cessionario l’onere di presentare la dichiarazione relativa ai requisiti anche con riferimento agli amministratori ed ai direttori tecnici che hanno operato presso la cedente nell’ultimo triennio (ora nell’ultimo anno, per effetto delle modifiche ad opera dell'art. 4, comma 2, lett. b), D.L. n. 70 del 2011, convertito dalla L. n. 110 del 2011). Dall’altro, ha chiarito che, nel caso concreto, il cessionario può provare l’esistenza di una completa cesura tra vecchia e nuova gestione, tale da escludere la rilevanza della condotta dei precedenti amministratori e direttori tecnici operanti nell’ultimo triennio e, ora, nell’ultimo anno, presso il complesso aziendale ceduto.
L’Adunanza plenaria ha tuttavia espressamente chiarito che “resta altresì fermo – tenuto anche conto della non univocità delle norme circa l’onere del cessionario – che in caso di mancata presentazione della dichiarazione e sempre che il bando non contenga al riguardo una espressa comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione”.
3.12.- Tutto quanto sopra appare sufficiente per considerare infondato il ricorso incidentale.
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