stante la natura meramente suppletiva che assumono le disposizioni contenute nella parte II del d.lgs. 163/06 (tra cui l’art. 75, sulle garanzie a corredo dell’offerta) ed in considerazione di quanto disposto dall’art. 334 del regolamento di attuazione, le stazione appaltanti, negli appalti in economia, potrebbero anche non richiedere la cauzione provvisoria
da giugno 2011 è in vigore l’ Art. 334. Svolgimento della procedura di cottimo fiduciario del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 per il quale
1. Per l’affidamento in economia di importo pari o superiore a 40.000 (cfr LEGGE 12 LUGLIO 2011, n. 106 DI CONVERSIONE DEL DECRETO LEGGE 13 MAGGIO 2011, n. 70) euro e fino alle soglie di cui all’articolo 125, comma 9, del codice, la lettera d'invito riporta:
a) l'oggetto della prestazione, le relative caratteristiche tecniche e il suo importo massimo previsto, con esclusione dell'IVA;
b) le garanzie richieste all’affidatario (e non anche al concorrente ndr) del contratto
Di Sonia Lazzini
l’art. 125 del d.lgs. n. 163/2006 sottopone le acquisizioni in economia ad una disciplina specifica e marcatamente autonoma, in una logica di agilità e semplificazione procedurale, rinviando per la sua definizione in dettaglio, con il comma 14, al regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice dei contratti pubblici, e precisando che del Codice sarebbero valsi, nella specifica materia, i soli “principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto”.
Venendo al d.P.R. n. 384/2001 richiamato per il periodo transitorio, questo regola(va) la materia delle garanzie stabilendo che «per l'esecuzione a cottimo fiduciario le amministrazioni richiedono almeno cinque preventivi redatti secondo le indicazioni contenute nella lettera d'invito. Quest'ultima di norma contiene: l'oggetto della prestazione, le eventuali garanzie, le caratteristiche tecniche, la qualità e le modalità di esecuzione, i prezzi, le modalità di pagamento nonché la dichiarazione di assoggettarsi alle condizioni e penalità previste e di uniformarsi alle vigenti disposizioni» (art. 5, comma 1, d.P.R. cit.).
La necessità di prestare garanzie da parte dei concorrenti alla specifica procedura è, dunque, solo eventuale, e rimessa alla decisione della Stazione appaltante («la lettera di invito …. contiene …. le eventuali garanzie …»).
Né ciò contrasta con il limite di compatibilità con le disposizioni del Codice fatto salvo dalla già citata norma transitoria, attesa la necessità di attenersi alla già indicata ratio semplificatrice sottesa all’art. 125 del Codice, e stante la natura meramente suppletiva che assumono le disposizioni contenute nella parte II del d.lgs. 163/06 (tra cui l’art. 75, sulle garanzie a corredo dell’offerta) nel caso di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria (art. 121, comma 1, d.lgs. cit.)
Ecco le norme di legge
Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163
Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE
(..:)
Titolo II - CONTRATTI SOTTO SOGLIA COMUNITARIA
Art. 121. Disciplina comune applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di importo inferiore alla soglia comunitaria.
1. Ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi, forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, si applicano oltre alle disposizioni della parte I, della parte IV e della parte V, anche le disposizioni della parte II, in quanto non derogate dalle norme del presente titolo.
2. Ai fini dell'applicazione del comma 3 dell'articolo 29 (metodi di calcolo del valore stimato dei contratti pubblici), per le procedure previo bando si ha riguardo alla data di pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.
D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207
Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE».
CAPO II - Acquisizione di servizi e forniture in economia
Art. 334. Svolgimento della procedura di cottimo fiduciario
1. Per l’affidamento in economia di importo pari o superiore a 20.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 125, comma 9, del codice, la lettera d'invito riporta:
a) l'oggetto della prestazione, le relative caratteristiche tecniche e il suo importo massimo previsto, con esclusione dell'IVA;
b) le garanzie richieste all’affidatario del contratto;
c) il termine di presentazione delle offerte;
d) il periodo in giorni di validità delle offerte stesse;
e) l'indicazione del termine per l'esecuzione della prestazione;
f) il criterio di aggiudicazione prescelto;
g) gli elementi di valutazione, nel caso si utilizzi il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
h) l'eventuale clausola che preveda di non procedere all’aggiudicazione nel caso di presentazione di un’unica offerta valida;
i) la misura delle penali, determinata in conformità delle disposizioni del codice e del presente regolamento;
l) l'obbligo per l’offerente di dichiarare nell’offerta di assumere a proprio carico tutti gli oneri assicurativi e previdenziali di legge, di osservare le norme vigenti in materia di sicurezza sul lavoro e di retribuzione dei lavoratori dipendenti, nonché di accettare condizioni contrattuali e penalità;
m) l'indicazione dei termini di pagamento;
n) i requisiti soggettivi richiesti all’operatore economico, e la richiesta allo stesso di rendere apposita dichiarazione in merito al possesso dei requisiti soggettivi richiesti.
2. Il contratto affidato mediante cottimo fiduciario è stipulato attraverso scrittura privata, che può anche consistere in apposito scambio di lettere con cui la stazione appaltante dispone l’ordinazione dei beni o dei servizi, che riporta i medesimi contenuti previsti dalla lettera di invito.
Passaggio tratto dalla decisione numero 5742 del 27 ottobre 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato
La trattazione dell’appello deve essere inquadrata nel contesto della specifica disciplina applicabile alla procedura dalla quale è scaturita la controversia, della cui peculiarità le deduzioni dell’appellante non si fanno adeguato carico.
La gara è stata indetta espressamente dal Comune di Pompei ai sensi dell’art. 125, c. 11, del d.lgs. n. 163/2006, per l’affidamento del servizio mediante procedura negoziata con il criterio dell’offerta più bassa, assumendo a base un importo complessivo pari ad euro 66.363,64, oltre IVA.
Si verte, dunque, dinanzi ad una procedura di acquisizione di servizi mediante cottimo fiduciario, species del genus delle acquisizioni in economia (art. 125, comma 1, d.lgs. cit.).
Vale allora evidenziare che l’art. 125 del d.lgs. n. 163/2006 sottopone le acquisizioni in economia ad una disciplina specifica e marcatamente autonoma, in una logica di agilità e semplificazione procedurale, rinviando per la sua definizione in dettaglio, con il comma 14, al regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice dei contratti pubblici, e precisando che del Codice sarebbero valsi, nella specifica materia, i soli “principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto”.
Una simile procedura, nelle more dell’emanazione del regolamento, è rimasta soggetta, in forza della norma transitoria recata dall’art. 253, comma 22, lett. b), d.lgs. cit., alla disciplina dettata dal decreto del Presidente della Repubblica 20 agosto 2001, n. 384. Questo, sempre secondo la norma transitoria, “neilimiti di compatibilità con le disposizioni” dello stesso Codice, limiti da verificare, tuttavia, pur sempre in coerenza con la ratio semplificatrice sottesa all’art. 125 del Codice, il quale ha appunto escluso che le procedure in esame possano soggiacere alla disciplina di dettaglio da esso concepita e dettata per le procedure ordinarie.
5 Venendo al d.P.R. n. 384/2001 richiamato per il periodo transitorio, questo regola(va) la materia delle garanzie stabilendo che «per l'esecuzione a cottimo fiduciario le amministrazioni richiedono almeno cinque preventivi redatti secondo le indicazioni contenute nella lettera d'invito. Quest'ultima di norma contiene: l'oggetto della prestazione, le eventuali garanzie, le caratteristiche tecniche, la qualità e le modalità di esecuzione, i prezzi, le modalità di pagamento nonché la dichiarazione di assoggettarsi alle condizioni e penalità previste e di uniformarsi alle vigenti disposizioni» (art. 5, comma 1, d.P.R. cit.).
La necessità di prestare garanzie da parte dei concorrenti alla specifica procedura è, dunque, solo eventuale, e rimessa alla decisione della Stazione appaltante («la lettera di invito …. contiene …. le eventuali garanzie …»). Né ciò contrasta con il limite di compatibilità con le disposizioni del Codice fatto salvo dalla già citata norma transitoria, attesa la necessità di attenersi alla già indicata ratio semplificatrice sottesa all’art. 125 del Codice, e stante la natura meramente suppletiva che assumono le disposizioni contenute nella parte II del d.lgs. 163/06 (tra cui l’art. 75, sulle garanzie a corredo dell’offerta) nel caso di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria (art. 121, comma 1, d.lgs. cit.).
Ed ancora
E’ già emerso come la necessità di prestare garanzie da parte dei concorrenti alla specifica procedura fosse solo eventuale, in quanto rimessa alla decisione caso per caso della Stazione appaltante.
Ciò posto, è agevole avvedersi del fatto che nel caso in esame la lettera di invito (pag. 4, lett. B) ed il capitolato speciale di appalto (art. 6) si limitavano ad esigere dai concorrenti unicamente la prestazione della cauzione provvisoria, senza richiedere che le imprese producessero anche l’impegno di un fideiussore a rilasciare garanzia per l’esecuzione del contratto.
7a Oppone l’appellante che l’art. 6 del capitolato, rinviando all’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006, avrebbe così richiamato anche il comma 8 di tale articolo, che appunto contempla la necessità per il concorrente di presentare l’impegno di un fideiussore a rilasciare garanzia per l’esecuzione del contratto per il caso di vittoria della gara. E’ però immediatamente replicabile che tanto la rubrica quanto il contenuto del detto art. 6 si riferiscono esclusivamente alla “cauzione provvisoria”. Particolarmente chiaro è il testo dell’articolo, che, stabilendo che “i soggetti concorrenti devono presentare la documentazione comprovante l’effettuato versamento della cauzione provvisoria, come disposto dall’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006”, opera con ciò un richiamo all’art. 75 del Codice degli Appalti che risulta inequivocabilmente circoscritto alla sola cauzione provvisoria.
A conferma di tanto si può notare che il successivo art. 7 del capitolato, rubricato “cauzionedefinitiva”, si occupa della medesima senza menzionare in alcun modo, neppure esso, la (ipotetica) necessità della precedente presentazione dell’impegno fideiussorio cui ha riguardo il comma 8 dell’art. 75 del Codice del 2006.
7b Né vale obiettare che quest’ultima norma sarebbe stata atta, in ogni caso, ad integrare exlege la disciplina di gara. L’assunto, giustamente disatteso dal primo Giudice, non è compatibile con la circostanza che la detta norma di legge non è applicabile ex se ai cottimi fiduciari, che, come si è visto, sono soggetti alle illustrate regole speciali di cui agli artt. 121, 124 e 125 del Codice degli Appalti, e medio tempore, nell’attesa del regolamento, soggiacevano al d.P.R. n. 384/2001, che rimetteva alla Stazione appaltante la decisione delle garanzie da richiedere ai concorrenti.
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