L'incompleta o erronea dichiarazione del concorrente relativa all'esercizio della facoltà di subappalto è suscettibile di comportare l'esclusione dello stesso dalla gara nel solo caso in cui questi risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, determinando negli altri casi effetti unicamente in fase esecutiva
in mancanza del possesso dei requisiti da parte dell’appaltatore, il ricorso al subappalto è sostanzialmente un avvalimento, con conseguente obbligo delle dichiarazioni al momento dell’offerta come previsto dall’art 49 del codice degli appalti
di Sonia Lazzini
Passaggio tratto dalla sentenza numero 5806 dell’ 1 luglio 2011 pronunciata dal Tar Lazio, Roma
Sostiene il ricorrente incidentale la illegittimità della ammissione della società Cosenza, in quanto non avrebbe indicato, nella domanda di partecipazione, i subappaltatori, e comunque non avrebbe i requisiti per assumere direttamente le opere di cui ha dichiarato il subappalto.
Tale censura è fondata.
L’art 118 del d.lgs. n° 163 del 2006 richiede, con affermazione generale, che i soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice eseguano in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto.
Ai sensi del comma 2, la stazione appaltante è tenuta ad indicare nel progetto e nel bando di gara le singole prestazioni e, per i lavori, la categoria prevalente con il relativo importo, nonché le ulteriori categorie, relative a tutte le altre lavorazioni previste in progetto, anch'esse con il relativo importo. Tutte le prestazioni nonché lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili e affidabili in cottimo. Per i lavori, per quanto riguarda la categoria prevalente, con il regolamento, è definita la quota parte subappaltabile, in misura eventualmente diversificata a seconda delle categorie medesime, ma in ogni caso non superiore al trenta per cento.
L'affidamento in subappalto o in cottimo è sottoposto alle seguenti condizioni :
1) che i concorrenti all'atto dell'offerta o l'affidatario, nel caso di varianti in corso di esecuzione, all'atto dell'affidamento, abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo;
2) che l'affidatario provveda al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle relative prestazioni;
3) che al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l'affidatario trasmetta altresì la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti generali di cui all'articolo 38;
4) che non sussista, nei confronti dell'affidatario del subappalto o del cottimo, alcuno dei divieti previsti dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni.
La giurisprudenza è costante nel ritenere, anche in relazione alla espressione testuale dell’art 118, che richiede di specificare i subappaltatori e i relativi requisiti di partecipazione al momento del deposito del contratto di subappalto e non in sede di offerta, che la mancata o incompleta dichiarazione non incida sulla partecipazione ma eventualmente solo sulla possibilità di ricorrere al subappalto (Consiglio di Stato n° 3969 del 2009; Consiglio Stato , sez. VI, 29 dicembre 2010 , n. 9577, per cui i vizi delle dichiarazioni relative al subappalto non determinano esclusione dalla gara, ma semmai impossibilità di ricorrere al subappalto).
Tale interpretazione presuppone che l’appaltatore abbia i requisiti per eventualmente eseguire l’opera, non ricorrendo più al subappalto, altrimenti parteciperebbe alla gara una impresa che potrebbe rivelarsi non in grado di eseguire i lavori, non essendo in possesso dei requisiti di partecipazione, con inutilità di tutto il sistema di qualificazione dei lavori pubblici .
L'incompleta o erronea dichiarazione del concorrente relativa all'esercizio della facoltà di subappalto è suscettibile di comportare l'esclusione dello stesso dalla gara nel solo caso in cui questi risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, determinando negli altri casi effetti unicamente in fase esecutiva (Consiglio Stato, sez. IV, 30 ottobre 2009 , n. 6708).
Nelle gare per l'aggiudicazione di appalti pubblici, la dichiarazione resa dalla ditta appaltante all'atto della presentazione dell'offerta, secondo cui la stessa si riserva di subappaltare alcuni lavori in caso di aggiudicazione, costituisce un presupposto essenziale non ai fini della partecipazione alla gara, ma in vista della successiva autorizzazione della stazione appaltante, con la conseguenza che l'erroneità della dichiarazione non può essere assunta a fondamento di un provvedimento di esclusione, ma costituisce solo impedimento per l'aggiudicataria a ricorrere al subappalto e la possibilità per essa di provvedere direttamente all'esecuzione dei lavori ove in possesso dei requisiti prescritti (T.A.R. Lazio Roma, sez. III ter , 18 giugno 2009 , n. 5782; TAR Lazio III 6574 del 2009; Cds 1229 del 2006).
L’art 118 è stato, quindi, interpretato nel senso che le dichiarazioni relative al subappalto possono essere fatte nel momento esecutivo, ma solo qualora l’appaltatore abbia i requisiti per eseguire in proprio l’opera senza ricorrere al subappalto.
Infatti, in mancanza del possesso dei requisiti da parte dell’appaltatore, il ricorso al subappalto è sostanzialmente un avvalimento, con conseguente obbligo delle dichiarazioni al momento dell’offerta come previsto dall’art 49 del codice degli appalti.
Nel caso di specie, la società ricorrente non ha i requisiti per la categoria OG 11, che ha dichiarato di subappaltare; avrebbe dovuto, quindi, espressamente dichiarare il subappaltatore ed il possesso dei requisiti da parte di quest’ultimo.
Ciò deriva, altresì, dall’unica possibile interpretazione della clausola del comma 2 del punto 3 della lettera di invito che, richiedendo in generale la dichiarazione con la quale il concorrente indica quali lavorazioni, nell’ambito delle categorie richieste, intenda subappaltare o concedere a cottimo, prevede espressamente la dichiarazione del subappalto come obbligatoria, a pena di esclusione, “qualora il concorrente non sia in possesso della qualificazione per categoria OG 11 e non intenda costituire un raggruppamento verticale”.
E’ evidente che tale dichiarazione risulta obbligatoria nel senso di dichiarazione con indicazione del subappaltatore e dei suoi requisiti, cosa che peraltro discenderebbe dalla legge, dovendo necessariamente il concorrente essere in possesso dei requisiti da solo o con altri soggetti ( ex artt. 37 e 49 del codice degli appalti).
Sotto tali profili il ricorso incidentale è fondato e deve essere accolto con conseguente illegittimità della ammissione alla procedura della ricorrente principale.
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