la generale esigenza che la fase di verifica dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006 debba precedere e non seguire la fase di valutazione delle offerte economiche è da rinvenire nel fine di non consentire all’Amministrazione di assumere decisioni discrezionali dopo aver conosciuto l’esito della gara a garanzia della “par condicio” dei concorrenti e per evitare che le stesse decisioni possano essere influenzate dalla precedente conoscenza delle offerte.
Tale principio, tuttavia, non può avere, ad avviso del Collegio, analoga inderogabile valenza quando, come nel caso che occupa, la verifica, ai sensi della l. n. 445/2000, della regolarità di requisiti da certificare mediante produzione di specifiche certificazioni previste dalla “lex specialis” della gara costituisca per la Commissione di gara, come dedotto con l’appello in esame, atto dovuto.
E’ bene ricordare che, nel caso specifico, il disciplinare integrativo del bando di gara prevedeva, dopo la verifica in seduta pubblica della correttezza delle offerte e della documentazione, la verifica del 10% (previo sorteggio) in ordine al possesso dei requisiti di carattere generale dichiarati nella domanda di partecipazione dai concorrenti ammessi e alla verifica delle certificazioni da essi prodotte nonché il riscontro dei dati risultanti dal casellario delle imprese qualificate istituito presso l’Autorità di vigilanza.
Prevedeva poi esso disciplinare la sottoposizione a verifica delle imprese risultate irregolari in precedenti sorteggi o aggiudicazioni provvisorie, soggiungendo in particolare che “saranno richiesti per tutte le partecipanti ammesse alla gara, il DURC (INPS, INAIL, CASSA EDILE) ed il certificato della agenzia delle entrate”.
Proseguiva il disciplinare prescrivendo che la commissione di gara avrebbe proceduto, secondo quanto previsto dal punto 5 del bando, alla esclusione dalla gara dei concorrenti per i quali non risultasse confermato il possesso dei requisiti.
Prevedeva ancora detta disposizione che la Commissione di gara avrebbe quindi proceduto alla apertura delle offerte economiche dei soggetti non esclusi ed alla determinazione della soglia di anomalia ed all’aggiudicazione provvisoria dell'appalto al concorrente che avesse presentato l’offerta immediatamente inferiore a detta soglia.
Precisava infine il disciplinare che in caso di certificazioni non regolari dell’aggiudicatario o dei sorteggiati si sarebbe proceduto alla esclusione dalla gara degli stessi ed alla formulazione della nuova soglia di anomalia in seduta pubblica.
La commissione di gara, nella seduta del 28.12.2007, dopo aver richiamato la prima parte del verbale della prima seduta (nel corso della quale era stato effettuato il sorteggio, nella misura del 10 % delle ditte ammesse, dei soggetti ai quali chiedere la produzione dei documenti a riprova delle dichiarazioni effettuate per la verifica dei requisiti giuridico amministrativi, ai sensi degli artt. 46 e 47 del d.P.R. n. 445/2000, e per il possesso delle capacità economico finanziarie e tecnico organizzative) ha aperto i plichi con le offerte delle ditte ammesse alla gara. A seguito della verifica della soglia di anomalia il Presidente della Commissione ha rilevato che l’offerta più vantaggiosa era risultata essere quella presentata dall’ATI Controinteressata s.n.c. – Controinteressata 2. Costruzioni, che è stata così definita “provvisoriamente aggiudicataria”; ha inoltre dato atto che l’aggiudicazione definitiva era subordinata alla verifica, per il primo classificato e per le imprese sorteggiate, dei requisiti di ordine generale dichiarati in sede di gara nonché della insussistenza delle cause di divieto, di sospensione e di decadenza previste dall’art. 1° della l. n. 575/1965, nonché alla verifica dei DURC e del certificato di regolarità di imposte e tasse di tutte le imprese ammesse alla gara. Ha rinviato quindi l’aggiudicazione definitiva o di rideterminazione della soglia di anomalia successivamente all’acquisizione dei certificati comprovanti le dichiarazioni di cui al precedente punto.
E’ dunque evidente che, in base al disposto del disciplinare di gara, acquisizione e verifica dei DURC e del certificato di regolarità di imposte e tasse di tutte le imprese ammesse alla gara avrebbe dovuto essere effettuata prima della apertura dei plichi contenenti le offerte economiche, ma è altrettanto evidente che, in base ad esso disciplinare (non impugnato sul punto) dette acquisizioni e verifiche erano comunque dovute e da esse non poteva prescindersi senza violare il chiaro disposto della “lex specialis”.
Ritiene pertanto la Sezione che lla Commissione di gara, in applicazione del generale principio di conservazione degli atti giuridici, abbia legittimamente provveduto, sia pure tardivamente, ad effettuare detti adempimenti senza violazione del principio d'imparzialità e di buon andamento dell'attività amministrativa pubblica a tutela del quale è normalmente necessario che la verifica dei requisiti generali di ammissione debba precedere e non seguire la fase di valutazione delle offerte economiche.
Non poteva, infatti, la Commissione di gara procedere alla aggiudicazione definitiva senza aver effettuato la verifica di detti DURC e certificati di regolarità con riguardo al pagamento di imposte e tasse di tutte le imprese ammesse alla gara, pena la violazione di una specifica prescrizione della “lex specialis” e, quindi, in alternativa alla decisione di effettuarla comunque dopo la valutazione delle offerte economiche, sussisteva solo la possibilità di annullare gli atti di gara, compresa la aggiudicazione provvisoria all’ATI Controinteressata Melchiorre s.n.c. e Controinteressata 2. Costruzioni di S_ Modestino, evitata grazie al disposto rinnovo della verifica della soglia di anomalia dopo l’espletamento dell’indispensabile incombente sopra citato.
Il rinnovo della gara sarebbe stato invece dovuto se la verificatasi inversione dei tempi di verifica dei requisiti previsti dalla “lex specialis” e di apertura delle offerte economiche fosse stato frutto di autonoma e discrezionale iniziativa della Commissione dopo la conoscenza delle offerte economiche dei concorrenti, che avrebbe comportato effettive violazioni della “par condicio” dei partecipanti; questa nel caso di specie non è stata invece intaccata dal disposto rinnovo della verifica della soglia di anomalia, atteso che questa è stata effettuata dopo verificazione dei requisiti previsti dalla legge di gara che interessava tutte le imprese ammesse alla gara. In ogni caso bisogna considerare che se la soglia effettiva di anomalia fosse stata calcolata secondo l’iter procedimentale previsto dal bando, sarebbe comunque stata identica a quella poi calcolata a seguito della disposta tardiva verificazione in questione.
La dedotta circostanza che detta verificazione sia stata effettuata, al fine di rispettare una specifica prescrizione della “lex specialis” e non a seguito di autonoma iniziativa della Commissione di gara, su tutte le imprese partecipanti alla procedura de qua con riguardo a requisiti di ordine generale (e non solo con riguardo alla impresa aggiudicataria e al concorrente che segue in graduatoria al fine di verificare requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa), esclude anche che la rideterminazione della nuova soglia di anomalia sia stata effettuata in base ad illegittima applicazione dell’art. 48, comma 2, del d. lgs. n. 163/2006, essendo il rinnovato calcolo della nuova soglia di anomalia un mero atto dovuto a seguito delle esclusioni conseguite ad una indispensabile verificazione.
2.3.- I motivi di appello in esame sono quindi fondati e la impugnata sentenza deve essere annullata.
A cura di Sonia Lazzini
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