DOSSIER_LEGGE ANTICORRUZIONE, PATTO DI INTEGRITA’ ED ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA
a cura di Sonia Lazzini
SOMMARIO:
NOVITA’ LEGISLATIVA: Legge 6 novembre 2012, n. 190 (ANTICORRUZIONE)
DAL 28 NOVEMBRE 2012 LE STAZIONI APPALTANTI POSSONO PREVEDERE NEGLI AVVISI, BANDI DI GARA O LETTERE DI INVITO CHE IL MANCATO RISPETTO DELLE CLAUSOLE CONTENUTE NEI PROTOCOLLI DI LEGALITÀ O NEI PATTI DI INTEGRITÀ COSTITUISCA CAUSA DI ESCLUSIONE DALLA GARA_LEGITTIMA ESCUSSIONE DELLA PROVVISORIA IN CASO DI INADEMPIMENTO
Se l’impresa accetta di sottoscrivere il patto di integrità e ne risulta invece inadempiente, è legittima l’escussione della cauzione provvisoria (ancorché non contemplata nel codice dei contratti)
Il Consiglio di Stato afferma la legittimità delle impugnate previsioni della lex specialis di gara e del c.d. “Patto di integrità”, in quanto conformi al principio della natura escludente di collegamenti sostanziali tra imprese partecipanti lesivi dei canoni della segretezza delle offerte e della serietà e trasparenza delle procedure di evidenza pubblica
in conformità a orientamento consolidato di questo Consiglio di Stato, da cui non v’è ragione di discostarsi, l’impresa partecipante alla gara, con la sottoscrizione del c.d. “Patto di integrità”, accetta regole del bando che rafforzano comportamenti già doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara
reintroduzione del cd patto di integrità_legititma escussione della provvisoria in caso di inosservanza
IL CONSIGLIO DI STATO LEGITTIMA L’ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA PER INOSSERVANZA DEL PATTO DI INTEGRITÀ
LEGITTIME SIA L’ESCLUSIONE DALLA PROCEDURA CHE L’ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA, AVENDO RILEVATO LA STAZIONE APPALTANTE ELEMENTI TALI DA FAR PRESUMERE FORME DI COLLEGAMENTO SOSTANZIALE IN VIOLAZIONE A QUANTO PREVISTO DAL BANDO DI GARA E DAL PATTO D’INTEGRITÀ.
il Patto d’integrità configura un sistema di condizioni ( o requisiti) la cui accettazione è presupposto necessario e condizionante la partecipazione delle imprese alla specifica gara di cui trattasi.
Con la sottoscrizione del Patto d’integrità, al momento della presentazione della domanda, l’impresa concorrente accetta regole del bando che rafforzano comportamenti già doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara e che prevedono, in caso di violazione di tali doveri, sanzioni di carattere patrimoniale, oltre alla conseguenza, ordinaria a tutte le procedure concorsuali, della estromissione della gara.
L’incameramento della cauzione non ha quindi carattere di sanzione amministrativa, come tale riservata alla legge, ma costituisce la conseguenza dell’accettazione di regole e doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilità patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione dalla gara, assunti su base pattizia, rinvenendosi la loro fonte nel Patto d’integrità accettato dal concorrente con la sottoscrizione
il Consiglio di Stato legittima l'escussione della cauzione provvisoria per inosservanza del patto di integrità
RAPPORTI FRA INADEMPIMENTO DEL PATTO DI INTEGRITA’ ED ESCUSSIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA:IL CONSIGLIO DI STATO DECIDE PER LA LEGITTIMITA’ DEL PROVVEDIMENTO DI INCAMERAMENTO DELLA GARANZIA
Può considerarsi legittima la previsione della disciplina di gara in ordine all’incameramento della cauzione per violazione del “patto di integrità”.?
Per quanto concerne in particolare la previsione della disciplina di gara in ordine all’incameramento della cauzione provvisoria per violazione del “patto di integrità”, pur dovendosi riconoscere che questo Consiglio si è espresso inizialmente nel senso che il relativo potere, in quanto di carattere sanzionatorio, non può essere esercitato al di fuori dei limiti normativamente previsti (V. Sez. V n.4789/2004***) ha poi ritenuto legittima tale clausola._E’ stato infatti precisato, con orientamento da condividere, che “il patto d'integrità” configura un sistema di condizioni (o requisiti) la cui accettazione è presupposto necessario e condizionante la partecipazione delle imprese alla specifica gara di cui trattasi; che con la sottoscrizione del patto d'integrità, al momento della presentazione della domanda, l'impresa concorrente accetta regole del bando che rafforzano comportamenti già doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara (nella specie, la regola di non compiere atti limitativi della concorrenza) e che prevedono, in caso di violazione di tali doveri, sanzioni di carattere patrimoniale, oltre alla conseguenza, ordinaria a tutte le procedure concorsuali, della estromissione dalla gara.
C.St. 08.09.2008 n. 4267
Il Comune di Milano, con il Patto d’integrità, che racchiude regole di comportamento per le imprese, partecipanti ad una gara, già desumibili dalla disciplina positiva relativa alle procedure di evidenza pubblica e dai principi attinenti la materia (tale è anche la regola di cui si discute che inerisce al principio della parità di condizioni dei concorrenti), ha solo configurato un sistema di condizioni (o requisiti) la cui accettazione ha elevato a presupposto necessario e condizionante per la partecipazione delle imprese alla specifica gara di cui trattasi.
L’impresa concorrente, inoltre, con la sottoscrizione, all’atto della presentazione della domanda, del Patto d’integrità, accetta regole del bando che rafforzano comportamenti già doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara (nella specie, la regola di non compiere atti limitativi della concorrenza) e che prevedono, in caso di violazione di tali doveri, sanzioni di carattere patrimoniale, oltre la conseguenza, ordinaria a tutte le procedure concorsuali, della estromissione dalla gara.
Nella fattispecie si individua, quindi, innanzitutto, un onere, consistente nella sottoscrizione per adesione delle regole contenute nel Patto d’integrità, configurandosi l’accettazione delle regole in questo contenute come condizione imprescindibile per poter partecipare alla gara, e contestualmente dei doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilità patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione della gara, assunti su base pattizia rinvenendosi la loro fonte nel Patto d’integrità accettato dal concorrente con la sottoscrizione.
Ciò chiarito, la Sezione ritiene di potere affermare che la previsione, come ulteriore prescrizione dei bandi di gara, dei doveri stabiliti dal Patto d’integrità con le correlative responsabilità di ordine patrimoniale, sia del tutto legittima, inquadrandosi la fattispecie nell’ambito dell’autonomia negoziale dell’amministrazione, nell’invito a contrattare, e di chi aspiri a diventare titolare di un futuro contratto, con l’accettazione dell’invito.
In merito non si ravvisano preclusioni nell’ordinamento positivo, specie se si consideri che il Patto d’integrità contiene regole conformi a principi già considerati dall’ordinamento e già assistiti da responsabilità patrimoniale (quale la buona fede e la correttezza nelle trattative contrattuali).
C.St. 08.02.2005 n. 343
QUESTO DOCUMENTO DEVE ESSERE OBBLIGATORIAMENTE SOTTOSCRITTO E PRESENTATO INSIEME ALL’OFFERTA DA CIASCUN PARTECIPANTE ALLA GARA IN OGGETTO. LA MANCATA CONSEGNA DI QUESTO DOCUMENTO DEBITAMENTE SOTTOSCRITTO DAL TITOLARE O RAPPRESENTANTE LEGALE DELLA DITTA CONCORRENTE COMPORTERÀ L’ESCLUSIONE DALLA GARA.
QUESTO DOCUMENTO COSTITUISCE PARTE INTEGRANTE DI QUESTA GARA E DI QUALSIASI CONTRATTO ASSEGNATO DAL COMUNE DI MILANO
Questo Patto d’Integrità stabilisce la reciproca, formale obbligazione del Comune di Milano e dei partecipanti alla gara in oggetto di conformare i propri comportamenti ai principi di lealtà, trasparenza e correttezza nonché l’espresso impegno anti-corruzione di non offrire, accettare o richiedere somme di denaro o qualsiasi altra ricompensa, vantaggio o beneficio, sia direttamente che indirettamente tramite intermediari, al fine dell’assegnazione del contratto e/o al fine di distorcerne la relativa corretta esecuzione.
Il personale, i collaboratori ed i consulenti del Comune di Milano impiegati ad ogni livello nell’espletamento di questa gara e nel controllo dell’esecuzione del relativo contratto assegnato, sono consapevoli del presente Patto d’Integrità, il cui spirito condividono pienamente, nonché delle sanzioni previste a loro carico in caso di mancato rispetto di esso Patto.
Il Comune di Milano si impegna a rendere pubblici i dati più rilevanti riguardanti la gara: l’elenco dei concorrenti ed i relativi prezzi quotati, l’elenco delle offerte respinte con la motivazione dell’esclusione e le ragioni specifiche per l’assegnazione del contratto al vincitore con relativa attestazione del rispetto dei criteri di valutazione indicati nel capitolato di gara.
La sottoscritta Ditta si impegna a segnalare al Comune di Milano qualsiasi tentativo di turbativa, irregolarità o distorsione nelle fasi di svolgimento della gara e/o durante l’esecuzione dei contratti, da parte di ogni interessato o addetto o di chiunque possa influenzare le decisioni relative alla gara in oggetto.
La sottoscritta Ditta dichiara di non trovarsi in situazioni di controllo o di collegamento (formale e/o sostanziale) con altri concorrenti e che non si è accordata e non si accorderà con altri partecipanti alla gara.
Patto d'integrità_FAC SIMILE 2012
NOVITA’ LEGISLATIVA: Legge 6 novembre 2012, n. 190 (ANTICORRUZIONE)
DAL 28 NOVEMBRE 2012 LE STAZIONI APPALTANTI POSSONO PREVEDERE NEGLI AVVISI, BANDI DI GARA O LETTERE DI INVITO CHE IL MANCATO RISPETTO DELLE CLAUSOLE CONTENUTE NEI PROTOCOLLI DI LEGALITÀ O NEI PATTI DI INTEGRITÀ COSTITUISCA CAUSA DI ESCLUSIONE DALLA GARA_LEGITTIMA ESCUSSIONE DELLA PROVVISORIA IN CASO DI INADEMPIMENTO
Se l’impresa accetta di sottoscrivere il patto di integrità e ne risulta invece inadempiente, è legittima l’escussione della cauzione provvisoria (ancorché non contemplata nel codice dei contratti)
Il Consiglio di Stato afferma la legittimità delle impugnate previsioni della lex specialis di gara e del c.d. “Patto di integrità”, in quanto conformi al principio della natura escludente di collegamenti sostanziali tra imprese partecipanti lesivi dei canoni della segretezza delle offerte e della serietà e trasparenza delle procedure di evidenza pubblica
in conformità a orientamento consolidato di questo Consiglio di Stato, da cui non v’è ragione di discostarsi, l’impresa partecipante alla gara, con la sottoscrizione del c.d. “Patto di integrità”, accetta regole del bando che rafforzano comportamenti già doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara
sicché l’incameramento della cauzione ivi previsto in caso di violazione di tali doveri (nel caso di specie, del divieto di “accordarsi” con altre imprese concorrenti, astrette da legami sostanziali, in funzione manipolativa delle offerte) non assume natura di sanzione amministrativa che, in quanto tale, sarebbe riservata alla legge, ma costituisce la conseguenza dell’accettazione di regole e doveri comportamentali accompagnati dalla previsione di una responsabilità patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione dalla gara, assunti su base pattizia (v. in tal senso, ex plurimis, Cons. Stato, V, 9 settembre 2011, n. 5066).
Si aggiunga che nelle more del presente giudizio d’appello è intervenuta la sentenza del Tribunale penale di Milano n. 10988/08 del 16 ottobre 2008 – prodotta dalla difesa dell’Amministrazione comunale, senza che vi si possa scorgere una violazione del divieto del ius novorum in appello, trattandosi di documentazione sopravvenuta alla proposizione dell’impugnazione –, con la quale i legali rappresentanti della RICORRENTE. s.r.l. (Alfa Marianna) e della Costruzioni Alfa s.p.a. (Alfa Adriano), con riferimento all’appalto in esame, sono stati dichiarati responsabili dei reati di tentata turbativa della libertà degli incanti ex artt. 56 e 353 Cod. pen. e di falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico ex art. 483 Cod. pen. Va, al riguardo, precisato che le relative risultanze processuali sono valutabili come elementi di fatto ulteriormente suffraganti il sopra evidenziato quadro probatorio
In secondo luogo, merita conferma la valutazione del Tribunale amministrativo regionale in ordine alla sussistenza, nel caso concreto, di elementi indiziari plurimi, precisi e concordanti, atti a suffragare il giudizio di riconducibilità delle offerte provenienti dalla RICORRENTE. s.r.l. e dalla Costruzioni Alfa s.p.a. ad un unico centro d’interesse, falsante la competizione tra le imprese concorrenti.
Se, poi, si tiene conto delle circostanze, analiticamente evidenziate nell’impugnate sentenza, della predisposizione di buste identiche, contenenti offerte, documenti e richieste redatti in modo identico (nelle parti difformi e/o aggiuntive rispetto ai moduli predisposti), delle certificazioni ottenute il medesimo giorno, delle fideiussioni rilasciate dalla medesima banca e autenticate con numero progressivo dallo stesso notaio, e della spedizione con lo stesso corriere, non possono sussistere dubbi in ordine alla riconducibilità delle due offerte a un medesimo centro d’interessi, in violazione dei principi di trasparenza, segretezza e serietà delle offerte poste a presidio della par condicio tra le imprese partecipanti alla gara, per effetto delle rilevate condotte idonee a incidere sul corretto svolgimento della gara
decisione numero 2657 dell’ 8 maggio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato
reintroduzione del cd patto di integrità_legititma escussione della provvisoria in caso di inosservanza
IL CONSIGLIO DI STATO LEGITTIMA L’ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA PER INOSSERVANZA DEL PATTO DI INTEGRITÀ
LEGITTIME SIA L’ESCLUSIONE DALLA PROCEDURA CHE L’ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA, AVENDO RILEVATO LA STAZIONE APPALTANTE ELEMENTI TALI DA FAR PRESUMERE FORME DI COLLEGAMENTO SOSTANZIALE IN VIOLAZIONE A QUANTO PREVISTO DAL BANDO DI GARA E DAL PATTO D’INTEGRITÀ.
il Patto d’integrità configura un sistema di condizioni ( o requisiti) la cui accettazione è presupposto necessario e condizionante la partecipazione delle imprese alla specifica gara di cui trattasi.
Con la sottoscrizione del Patto d’integrità, al momento della presentazione della domanda, l’impresa concorrente accetta regole del bando che rafforzano comportamenti già doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara e che prevedono, in caso di violazione di tali doveri, sanzioni di carattere patrimoniale, oltre alla conseguenza, ordinaria a tutte le procedure concorsuali, della estromissione della gara.
L’incameramento della cauzione non ha quindi carattere di sanzione amministrativa, come tale riservata alla legge, ma costituisce la conseguenza dell’accettazione di regole e doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilità patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione dalla gara, assunti su base pattizia, rinvenendosi la loro fonte nel Patto d’integrità accettato dal concorrente con la sottoscrizione
Passaggio tratto dalla decisione numero 5066 del 9 settembre 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato
Nella specie, l’appellante:
-) ha assunto l’impegno di conformare il proprio comportamento ai principi di lealtà, trasparenza e correttezza;
-) ha assunto l’impegno anti – corruzione di non offrire, accettare o richiedere somme di denaro o qualsiasi altra ricompensa, vantaggio o beneficio ….. al fine dell’assegnazione del contratto e/o al fine di distorcerne la relativa corretta esecuzione;
-) ha assunto l’impegno a segnalare ….. qualsiasi tentativo di turbativa, irregolarità o distorsione nelle fasi di svolgimento della gara e/o durante l’esecuzione dei contratti …;
-) ha dichiarato che non si è accordata e non si accorderà con altri partecipanti alla gara per limitare in alcun modo la concorrenza;
-) ha preso nota ed accettato che nel caso di mancato rispetto degli impegni anticorruzione assunti con il Patto, sarebbero state applicate varie sanzioni tra cui la confisca della cauzione.
Legittimamente, pertanto, il Comune di Milano ha escusso la polizza fideiussoria prestata dall’appellante sul rilievo (in questa sede incontestato ed ormai incontestabile) della sussistenza di un collegamento sostanziale tra quest’ultima ed altra impresa partecipante alla gara, e quindi della violazione del Patto di integrità debitamente accettato e sottoscritto dall’appellante stessa.
Come correttamente osservato dal giudice di prime cure, infatti, il collegamento sostanziale è nozione senza dubbio sussumibile tra gli “accordi per limitare la concorrenza” che la impresa concorrente aveva dichiarato insussistenti all’atto di partecipare alla gara.
La violazione degli “impegni anticorruzione”, cui si subordina l’escussione della polizza, poi, è espressione ampia che, letta in correlazione con le clausole, deve ritenersi riferita anche al complesso dei comportamenti che falsano il gioco della concorrenza vietati dal Patto di integrità al fine di assicurare l’autonomia delle offerte.
Diversamente ritenendo, il Patto si risolverebbe in una generica enunciazione di obblighi quasi tutti privi di qualsiasi conseguenza in caso di loro inosservanza, in palese ed insanabile contrasto con le finalità perseguite dal Patto stesso.
Infatti, limitare le sanzioni alla sola ipotesi della accettazione o richiesta di somme di denaro o di qualsiasi altra ricompensa, come ritenuto dall’appellante, priverebbe di concreto effetto il restante complesso di impegni assunti con il Patto che si pone, viceversa, a significativo presidio dei principi di lealtà, trasparenza e correttezza.
SEGUE IL COMMENTO ALLA CONFERMATA SENTENZA DI PRIMO GRADO
la sentenza numero 1386 del 7 maggio 2010 pronunciata dal Tar Lombardia, Milano
il Consiglio di Stato legittima l'escussione della cauzione provvisoria per inosservanza del patto di integrità
RAPPORTI FRA INADEMPIMENTO DEL PATTO DI INTEGRITA’ ED ESCUSSIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA:IL CONSIGLIO DI STATO DECIDE PER LA LEGITTIMITA’ DEL PROVVEDIMENTO DI INCAMERAMENTO DELLA GARANZIA
Può considerarsi legittima la previsione della disciplina di gara in ordine all’incameramento della cauzione per violazione del “patto di integrità”.?
Per quanto concerne in particolare la previsione della disciplina di gara in ordine all’incameramento della cauzione provvisoria per violazione del “patto di integrità”, pur dovendosi riconoscere che questo Consiglio si è espresso inizialmente nel senso che il relativo potere, in quanto di carattere sanzionatorio, non può essere esercitato al di fuori dei limiti normativamente previsti (V. Sez. V n.4789/2004***) ha poi ritenuto legittima tale clausola._E’ stato infatti precisato, con orientamento da condividere, che “il patto d'integrità” configura un sistema di condizioni (o requisiti) la cui accettazione è presupposto necessario e condizionante la partecipazione delle imprese alla specifica gara di cui trattasi; che con la sottoscrizione del patto d'integrità, al momento della presentazione della domanda, l'impresa concorrente accetta regole del bando che rafforzano comportamenti già doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara (nella specie, la regola di non compiere atti limitativi della concorrenza) e che prevedono, in caso di violazione di tali doveri, sanzioni di carattere patrimoniale, oltre alla conseguenza, ordinaria a tutte le procedure concorsuali, della estromissione dalla gara.
L'incameramento della cauzione non ha quindi carattere di sanzione amministrativa -come tale riservata alla legge e non a fonti di secondo grado o a meri atti della p.a.- ma costituisce la conseguenza dell'accettazione di regole e di doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilità patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione della gara, assunti su base patrizia, rinvenendosi la loro fonte nel Patto d'integrità accettato dal concorrente con la sottoscrizione. Per cui occorre attribuire al Patto nel suo insieme e nelle singole clausole carattere di complesso di regole di comportamento per le imprese, già desumibili dalla disciplina positiva relativa alle procedure di evidenza pubblica e dai principi attinenti la materia e non già di sanzione privata incompatibile con il principio di legalità di cui all'art. 25, comma secondo, cost
Merita di essere segnalata la decisione numero 4268 dell’ 8 settembre 2008, emessa dal Consiglio di Stato di cui segnaliamo il seguente passaggio
<Contrarimente a quanto sostenuto dall’appellante, con può considerarsi illegittima la previsione della disciplina di gara in ordine all’incameramento della cauzione per violazione del “patto di integrità”.
5.1.1.Come è noto, sotto la vigenza dell’art. 10, comma 1-bis, della L. n. 109 del 1994 e successive modificazioni (secondo cui “non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile”), questo Consiglio di Stato si è orientato in senso favorevole alla possibilità di individuare ipotesi di “collegamento sostanziale” tra imprese, diverse e ulteriori rispetto a quelle indicate nel menzionato art. 10, comma 1-bis (Cons. Stato, VI, 7 febbraio 2002, n. 685; V, 15 febbraio 2002, n. 923; IV, 27 dicembre 2001, n. 6424), con la precisazione che, mentre nel caso della sussistenza dell’ipotesi del “controllo” di cui all’art.10, comma 1-bis, opera un meccanismo di presunzione iuris et de iure circa la sussistenza di un’ipotesi turbativa del corretto svolgimento della procedura concorsuale (e quindi dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti), nel caso di sussistenza del c.d. “collegamento sostanziale” deve essere provato nello specifico e in concreto l’esistenza di elementi oggettivi e concordanti, che siano tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei richiamati principi (Cons. Stato, V, 22 aprile 2004, n. 2317).
Invero, la pubblica amministrazione sceglie il contraente con cui concludere il contratto di appalto attraverso un procedimento regolato da norme d’ordine pubblico, tese all’individuazione del miglior contraente possibile. Il procedimento amministrativo è improntato al rispetto dei principi generali di legalità, buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, in accordo con quanto imposto dall’art. 97 della Costituzione. Questi principi, nell’ambito delle gare pubbliche, si estrinsecano nelle regole della concorsualità, della segretezza e della serietà delle offerte, che tendono a garantire la par condicio dei partecipanti e la cui portata precettiva può essere presa in considerazione ed esplicitata anche attraverso la predisposizione della lex specialis della procedura di gara.
Al rispetto di queste regole sono tenuti non solo la stazione appaltante, ma anche i concorrenti, i quali devono presentare offerte serie, indipendenti e segrete, poiché solo in tal modo può considerarsi osservato il principio di libera concorrenza che garantisce l’individuazione del miglior contraente per l’Amministrazione. La giurisprudenza ha precisato poi che il divieto di partecipare alle gare di appalto per le imprese che siano tra loro in condizioni di collegamento opera indipendentemente dall’accertamento che l’amministrazione abbia condotto, per cui nel caso in cui sia dedotta la relativa doglianza il giudice non può esimersi dall’ esaminarla per stabilirne in concreto la fondatezza o meno (Cons. Stato V, 9 ottobre 2007, n. 5284).
E’ evidente che la correttezza e la trasparenza della gara vengono pregiudicate dalla presentazione di offerte che, seppure provenienti da imprese diverse, siano riconducibili ad un medesimo centro di interessi. Ciò anche alla luce della disciplina comunitaria, secondo cui il sistema delle gare pubbliche può funzionare solo se le imprese partecipanti si trovino in posizione di reciproca ed effettiva concorrenza.>
Ma non solo
<Inoltre, questo Consiglio di Stato, tenendo conto che si tratta dell’esigenza di assicurare l’effettiva ed efficace tutela della regolarità della gara, ha ritenuto che, anche in assenza di specifiche previsioni nella lex specialis, la stazione appaltante debba comunque disporre l'esclusione di offerte contenenti i indizi di una concordata modalità di presentazione e formulazione, ovvero della provenienza da un unico centro decisionale, per quanto rimanga preferibile che il divieto sia rafforzato attraverso clausole espresse del bando di gara.
La giurisprudenza ha invero rilevato che tra le cause di esclusione dalle gare vi sono, oltre ai casi di cui all’art. 2359 Cod. civ., le ipotesi non codificate di “collegamento sostanziale”, le quali, attestando la riconducibilità dei soggetti partecipanti alla procedura a un unico centro decisionale, causano la vanificazione dei principi generali in tema di par condizio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione; il fatto che la rilevanza del collegamento anche sostanziale sia stata esplicitata nel bando vale a fortiori, non essendo la previsione di questa clausola essenziale per una tale esclusione (si vedano, tra le molte, Cons. Stato, VI, 13 giugno 2005, n. 3089; V, 12 ottobre 2004, n. 6570; VI, 13 giugno 2005, n. 3089; IV, 19 ottobre 2006, n. 6212; VI, 30 ottobre 2006, n. 6449).
La giurisprudenza ha del resto precisato che, proprio in considerazione della peculiarità della materia e degli interessi pubblici tutelati, sarebbe irragionevole e contraddittorio richiedere nel bando la tipizzazione del fatto del collegamento o del controllo societario diverso da quello di cui all'articolo 2359 Cod. civ., dal momento che tale previsione farebbe refluire il perseguimento dell'interesse pubblico alla scelta del "giusto" contraente nel mero controllo della regolarità formale del procedimento, esponendo l'interesse protetto al pericolo di situazioni concrete di fenomeni di effettivo controllo o di altre situazioni societari capaci di alterare la gara, non facilmente prevedibili o ipotizzabili. Ciò in quanto la tutela apprestata all'interesse pubblico alla corretta e regolare scelta del "giusto" contraente è finalizzata ad evitare che il relativo bene giuridico sia addirittura messo in pericolo: infatti, quand'esso fosse già stato leso o vulnerato, sarebbe molto difficile, se non addirittura impossibile una restitutio in integrum, salva l'ipotesi dell'annullamento della gara e la sua rinnovazione, che però in ogni caso comporterebbe, per il tempo occorrente e per le risorse umane e finanziarie da impiegare e riallocare, un'offesa non riparabile ai principi di economicità, speditezza, celerità ed adeguatezza dell'azione amministrativa (cfr. Cons. Stato VI, 13 giugno 2005, n. 3089; 23 giugno 2006, n. 4012; Sez.V, 9 dicembre 2004, n. 7894).
Vale rilevare che, a tutela dei medesimi interessi, la previsione di cui al secondo comma dell’art. 34 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici, relativi a lavori, servizi e forniture), ha disposto che “non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile”, precisando poi, nel periodo successivo, che “le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi”. Questa norma conferma la lesività del “collegamento sostanziale” tra imprese partecipanti alla medesima procedura>
C.St. 08.09.2008 n. 4267
Il Comune di Milano, con il Patto d’integrità, che racchiude regole di comportamento per le imprese, partecipanti ad una gara, già desumibili dalla disciplina positiva relativa alle procedure di evidenza pubblica e dai principi attinenti la materia (tale è anche la regola di cui si discute che inerisce al principio della parità di condizioni dei concorrenti), ha solo configurato un sistema di condizioni (o requisiti) la cui accettazione ha elevato a presupposto necessario e condizionante per la partecipazione delle imprese alla specifica gara di cui trattasi.
L’impresa concorrente, inoltre, con la sottoscrizione, all’atto della presentazione della domanda, del Patto d’integrità, accetta regole del bando che rafforzano comportamenti già doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara (nella specie, la regola di non compiere atti limitativi della concorrenza) e che prevedono, in caso di violazione di tali doveri, sanzioni di carattere patrimoniale, oltre la conseguenza, ordinaria a tutte le procedure concorsuali, della estromissione dalla gara.
Nella fattispecie si individua, quindi, innanzitutto, un onere, consistente nella sottoscrizione per adesione delle regole contenute nel Patto d’integrità, configurandosi l’accettazione delle regole in questo contenute come condizione imprescindibile per poter partecipare alla gara, e contestualmente dei doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilità patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione della gara, assunti su base pattizia rinvenendosi la loro fonte nel Patto d’integrità accettato dal concorrente con la sottoscrizione.
Ciò chiarito, la Sezione ritiene di potere affermare che la previsione, come ulteriore prescrizione dei bandi di gara, dei doveri stabiliti dal Patto d’integrità con le correlative responsabilità di ordine patrimoniale, sia del tutto legittima, inquadrandosi la fattispecie nell’ambito dell’autonomia negoziale dell’amministrazione, nell’invito a contrattare, e di chi aspiri a diventare titolare di un futuro contratto, con l’accettazione dell’invito.
In merito non si ravvisano preclusioni nell’ordinamento positivo, specie se si consideri che il Patto d’integrità contiene regole conformi a principi già considerati dall’ordinamento e già assistiti da responsabilità patrimoniale (quale la buona fede e la correttezza nelle trattative contrattuali).
LA ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA NELLA FATTISPECIE IN ESAME VALE UNICAMENTE AD IDENTIFICARE E A QUANTIFICARE FIN DALL’ORIGINE LA CONFORMAZIONE E LA MISURA DELLA RESPONSABILITÀ PATRIMONIALE DEL PARTECIPANTE ALLA GARA CONSEGUENTE ALL’INADEMPIMENTO DELL’OBBLIGO ASSUNTO CON LA SOTTOSCRIZIONE DEL PATTO D’INTEGRITÀ.
Dalle considerazioni che precedono emerge che è privo di fondamento il rilievo che ha comportato l’annullamento in parte qua del Patto d’integrità e dei provvedimenti di escussione della cauzione provvisoria.
C.St. 08.02.2005 n. 343
QUESTO DOCUMENTO DEVE ESSERE OBBLIGATORIAMENTE SOTTOSCRITTO E PRESENTATO INSIEME ALL’OFFERTA DA CIASCUN PARTECIPANTE ALLA GARA IN OGGETTO. LA MANCATA CONSEGNA DI QUESTO DOCUMENTO DEBITAMENTE SOTTOSCRITTO DAL TITOLARE O RAPPRESENTANTE LEGALE DELLA DITTA CONCORRENTE COMPORTERÀ L’ESCLUSIONE DALLA GARA.
QUESTO DOCUMENTO COSTITUISCE PARTE INTEGRANTE DI QUESTA GARA E DI QUALSIASI CONTRATTO ASSEGNATO DAL COMUNE DI MILANO
Questo Patto d’Integrità stabilisce la reciproca, formale obbligazione del Comune di Milano e dei partecipanti alla gara in oggetto di conformare i propri comportamenti ai principi di lealtà, trasparenza e correttezza nonché l’espresso impegno anti-corruzione di non offrire, accettare o richiedere somme di denaro o qualsiasi altra ricompensa, vantaggio o beneficio, sia direttamente che indirettamente tramite intermediari, al fine dell’assegnazione del contratto e/o al fine di distorcerne la relativa corretta esecuzione.
Il personale, i collaboratori ed i consulenti del Comune di Milano impiegati ad ogni livello nell’espletamento di questa gara e nel controllo dell’esecuzione del relativo contratto assegnato, sono consapevoli del presente Patto d’Integrità, il cui spirito condividono pienamente, nonché delle sanzioni previste a loro carico in caso di mancato rispetto di esso Patto.
Il Comune di Milano si impegna a rendere pubblici i dati più rilevanti riguardanti la gara: l’elenco dei concorrenti ed i relativi prezzi quotati, l’elenco delle offerte respinte con la motivazione dell’esclusione e le ragioni specifiche per l’assegnazione del contratto al vincitore con relativa attestazione del rispetto dei criteri di valutazione indicati nel capitolato di gara.
La sottoscritta Ditta si impegna a segnalare al Comune di Milano qualsiasi tentativo di turbativa, irregolarità o distorsione nelle fasi di svolgimento della gara e/o durante l’esecuzione dei contratti, da parte di ogni interessato o addetto o di chiunque possa influenzare le decisioni relative alla gara in oggetto.
La sottoscritta Ditta dichiara di non trovarsi in situazioni di controllo o di collegamento (formale e/o sostanziale) con altri concorrenti e che non si è accordata e non si accorderà con altri partecipanti alla gara.
La sottoscritta Ditta si impegna a rendere noti, su richiesta del Comune di Milano, tutti i pagamenti eseguiti e riguardanti il contratto eventualmente assegnatole a seguito delle gare in oggetto inclusi quelli eseguiti a favore di intermediari e consulenti. La remunerazione di questi ultimi non deve superare il “congruo ammontare dovuto per servizi legittimi”.
La sottoscritta Ditta prende nota e accetta che nel caso di mancato rispetto degli impegni anticorruzione assunti con questo Patto di Integrità comunque accertato dall’Amministrazione, potranno essere applicate le seguenti sanzioni:
- risoluzione o perdita del contratto;
- escussione della cauzione di validità dell’offerta;
- escussione della cauzione di buona esecuzione del contratto;
- responsabilità per danno arrecato al Comune di Milano nella misura dell’8% del valore del contratto, impregiudicata la prova dell’esistenza di un danno maggiore;
- responsabilità per danno arrecato agli altri concorrenti della gara nella misura dell’1% del valore del contratto per ogni partecipante, sempre impregiudicata la prova predetta;
- esclusione del concorrente dalle gare indette dal Comune di Milano per 5 anni.
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