Art 38 del codice dei contratti: la dichiarazione resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza

Sarà un compito dell’amministrazione verificare di accertare l’effettiva assenza di provvedimenti penali a carico degli amministratori cessati

trattandosi di dichiarazione che concerne stati, fatti e qualità riguardanti terzi (e non il medesimo dichiarante) questa non può che essere resa se non “per quanto a conoscenza” del dichiarante medesimo, non potendo questi procedere ad autocertificazione (con assunzione delle conseguenti responsabilità, anche penali, per dichiarazione mendace) su fatti, stati e qualità della cui veridicità non è detto che egli sia a conoscenza

proprio perché il soggetto può rendere la dichiarazione afferente al terzo solo relativamente a stati, qualità e fatti “di cui abbia diretta conoscenza”, ne consegue che, in presenza di una norma (art. 38) che comunque richiede la predetta dichiarazione, quest’ultima non può che essere resa se non nel senso che essa attesta solo quanto è a conoscenza del dichiarante, ben potendo l’amministrazione – a fronte di una compiuta identificazione dei soggetti interessati – procedere alle opportune verifiche, anche attraverso il casellario giudiziale ed altri archivi pubblici (ai quali essa, a differenza del dichiarante, ha accesso), in ordine alla sussistenza (o meno) dei requisiti in capo a tali soggetti.

la dichiarazione sostitutiva (cd. autocertificazione) richiesta dall’art. 38 d. lgs. n. 163/2006 al legale rappresentante del soggetto partecipante alle gare, relativamente ai soggetti cessati dalle cariche sociali - previste dal medesimo art. 38 - nel triennio antecedente_ORA UN ANNO A SEGUITO DELL’ENTRATA IN VIGORE DEL DECRETO SVILUPPO_ (e concernente l’assenza di atti o fatti impeditivi espressamente indicati dalla medesima disposizione), deve, innanzi tutto, riguardare tutti i soggetti contemplati

Ed infatti, come questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di chiarire (sez. IV, 1 aprile 2011 n. 2068),

- “la dichiarazione prevista dall’art. 38, co. 2, a maggior ragione se espressamente prevista dal bando a pena di esclusione, (è) necessaria, in quanto solo attraverso di essa l’amministrazione riceve contezza di tutti i soggetti per i quali, ai sensi di legge, essa deve essere resa e, conseguentemente, degli eventuali reati che tali soggetti hanno commesso e per i quali sono stati condannati.”;

qualora la dichiarazione venga omessa o sia incompleta, “l’amministrazione (e per essa la commissione di gara) non ha conosciuto dell’esistenza di soggetti rivestenti talune particolari cariche nel triennio antecedente, e non è stata posta in grado di effettuare eventuali verifiche, anche attraverso la mera richiesta di integrazione documentale”, con la conseguenza che, in tali casi., appare del tutto legittima l’esclusione del soggetto dalla partecipazione alla gara

di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla decisione numero 3862 del  27 giugno 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

La dichiarazione sopra descritta non può essere, dunque, omessa e, se ciò accade, la mancata allegazione o una indicazione dei soggetti richiesti dalla norma (tale da rendere impossibili le verifiche dell’amministrazione) comporta, per le ragioni sopra esposte, l’esclusione dalla gara.

Nel caso in esame, occorre precisare che non è questa l’ipotesi che ricorre, come si evince dalle ragioni poste dalla sentenza appellata per fondare l’accoglimento del ricorso proposto in I grado.

Occorre, invece, giungere a diversa conclusione in relazione al contenuto della dichiarazione o, più precisamente, in ordine alla indicazione, in relazione ai soggetti cessati dalle cariche contemplate nel triennio precedente, degli elementi che l’art. 38 considera rilevanti ai fini della verifica dei requisiti generali per la partecipazione alle gare.

Sul punto, questo Consiglio di Stato ritiene di poter addivenire a conclusioni diverse, da quelle pur espresse da precedente giurisprudenza (sez. V, 26 gennaio 2009 n. 375, citata anche dalla soc. Controinteressatan, pag. 7 memoria del 4 agosto 2010), che ha avuto modo di affermare che “il dichiarante, benché abbia sostenuto di essere consapevole delle sanzioni penali nel caso di dichiarazioni mendaci e falsità di atti, nell'affermare l'assenza di sentenze di condanna passate in giudicato e/o pronunzie emesse ai sensi dell'art. 444 c.p.p. a carico dei soggetti cessati dalle cariche sociali nell'ultimo triennio, ha inserito ulteriormente la seguente puntualizzazione: " per quanto a nostra conoscenza".

Secondo la citata sentenza, “tale puntualizzazione, come giustamente osservato dal giudice di prime cure, rende del tutto priva di valore e tamquam non esset la dichiarazione rilasciata, ponendosi in contrasto con le norme in materia di dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà di cui al DPR 28.12.2000 n. 445 venendo a mancare una vera e propria assunzione di responsabilità insita invece in tale tipo di dichiarazione ed alla base dell'affidamento che è chiamata a riporvi la Amministrazione”, affermandosi, in conclusione che “l'assenza e/o lacunosità delle dichiarazioni in parola relative ai requisiti di moralità, richieste a pena di esclusione dal bando e dal disciplinare non poteva che comportare la esclusione dalla gara”.

Ritiene il Collegio che, nel caso in esame, trattandosi di dichiarazione che concerne stati, fatti e qualità riguardanti terzi (e non il medesimo dichiarante) questa non può che essere resa se non “per quanto a conoscenza” del dichiarante medesimo, non potendo questi procedere ad autocertificazione (con assunzione delle conseguenti responsabilità, anche penali, per dichiarazione mendace) su fatti, stati e qualità della cui veridicità non è detto che egli sia a conoscenza

D’altra parte, lo stesso art. 47 DPR n. 445/2000, prevede che “la dichiarazione resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza” (comma 2).

L’art. 38, d. lgs. n. 163/2006, relativamente alle dichiarazioni sostitutive rese in ordine a stati, qualità personali e fatti relativi a terzi (cioè i precedenti amministratori cessati dalla carica nel triennio antecedente e gli altri soggetti contemplati), non può che essere interpretata se non in relazione ai principi generali in tema di dichiarazioni rese alla pubblica amministrazione (e connesse responsabilità per dichiarazioni false) ed all’art. 47 DPR n. 445/2000

In definitiva, il partecipante alla gara (e per esso il suo legale rappresentante):

- per un verso, non può allegare, di sua iniziativa, certificazioni che, riguardanti un terzo, non gli vengono rese dalle pubbliche amministrazioni depositarie;

- per altro verso, non può dichiarare fatti, stati e qualità se non “per quanto a propria conoscenza”, posto che non può essere costretto ad autocertificare elementi dei quali non abbia (del tutto legittimamente) completa contezza, né potendo egli essere costretto ad assumere responsabilità per dichiarazioni mendaci, laddove non a conoscenza degli elementi oggetto della dichiarazione medesima (ma tuttavia costretto a renderla);

- per altro verso ancora, non è tenuto (né l’eventuale omissione può costituire causa di esclusione dalla gara) ad indicare le ragioni per le quali non ha potuto produrre le dichiarazioni dei precedenti amministratori (o autocertificare egli le circostanze ad essi relative), posto che il soggetto (persona fisica o giuridica) partecipante alla gara non ha assunto obbligazioni del fatto del terzo nei confronti della stazione appaltante (art.1381 c.c.), né vi è norma che imponga in via generale alla persona giuridica di includere, nella fonte del rapporto intercorrente con i propri amministratori e altri soggetti contemplati dall’art. 38, l’obbligo di questi ultimi a rendere, fino a tre anni successivi alla cessazione dalla carica, le dichiarazioni necessarie alla persona giuridica per la partecipazione alle gare; né, infine, l’eventuale inadempimento di un obbligo posto a carico dei soggetti cessati dalle cariche (ove previsto) potrebbe risolversi in danno della (incolpevole) società.

Proprio in virtù di queste ultime considerazioni, la dichiarazione in ordine alle ragioni che – come si esprime la sentenza appellata - hanno reso impossibile o eccessivamente gravosa la produzione della dichiarazione “diretta” da parte dei soggetti interessati, appare del tutto superflua (non essendovi modo, anche per difettosa previsione legislativa, di obbligare tali ultimi soggetti a renderla), né tanto meno la mancanza di tale dichiarazione può comportare l’esclusione dalla gara.

Nella gara in esame, peraltro, l’amministrazione, come esposto anche dagli appellanti “ha puntualmente avviato le prescritte verifiche di quanto oggetto della dichiarazione resa” con il risultato che “tutti gli accertamenti svolti hanno consentito di accertare l’effettiva assenza di provvedimenti penali a carico degli amministratori cessati nel triennio”. In altre parole, l’amministrazione, resa consapevole della identità dei soggetti da considerare, ha proceduto a verificare la sussistenza dei requisiti di cui all’artt. 38 d. lgs. n. 163/2006, con esito positivo (né vi sono contestazioni sulla completezza dell’indicazione e sull’esito delle verifiche).

Per le ragioni esposte, i motivi di appello proposti dal Consorzio Ricorrente (sub a) e b) dell’esposizione in fatto) e dal Ministero della giustizia (sub a) dell’esposizione in fatto), relativi all’error iudicandi in rapporto all’art. 38 d. lgs. n. 163/2006, sono fondati e devono essere, pertanto, accolti.