le discrezionali cause di esclusione della lex specialis di gara devono essere verificate ex c 1 bis art 46

ancora una sentenza sull'applicabilità del principio della tassatività delle cause di esclusione_per il Consiglio di Stato_n. 2006 del 12 apriile 2013_ va fatta un'analisi caso per caso

al cospetto di una clausola di esclusione che non trova il suo fondamento diretto nel Codice dei contratti o nel Regolamento attuativo ma apparentemente nella sola legge di gara, si impone una verifica sulla validità della clausola stessa, facendo applicazione dell’art. 46 co. 1 bis che si ispira ad un criterio sostanzialistico e che è sembrato riaffermare, in questa materia, il principio della tassatività delle cause di esclusione e, con esso, il favor partecipationis

Ebbene, nel caso di specie non si può negare l’importanza, per l’amministrazione appaltante, di conoscere se sarà direttamente il concorrente a produrre (tutti) i gas tecnici non medicinali o se la produzione spetterà ad un altro soggetto dal quale il concorrente si rifornirà; sicché, come correttamente già rilevato dal Giudice di primo grado, siamo di fronte ad un elemento essenziale dell’offerta la cui omissione poteva legittimamente considerarsi ostativa all’ammissione alla gara.

tratto dalla confermtata sentenza di primo grado_ sentenza  numero 2904 del 4 dicembre 2012 pronunciata dal Tar Lombardia, Milano

La clausola di esclusione è, peraltro, pienamente conforme al principio di tassatività delle causa di esclusione, fotografato dall’art. 46 Codice degli Appalti.

In tema, la giurisprudenza amministrativa, con orientamento condiviso da questo Collegio, ha precisato che ai sensi dell'art. 46 comma 1 bis, codice dei contratti, modificato dall'art. 4 comma II lett. d), d.l. 13 maggio 2011 n. 70, nelle gare pubbliche le cause di esclusione, incidendo sull'autonomia privata delle imprese e limitando la libertà di concorrenza nonché il principio di massima partecipazione, sono tassative e non possono essere interpretate analogicamente e, qualora manchi una chiara prescrizione che imponga in modo esplicito l'obbligo dell'esclusione, vale il principio della più ampia partecipazione alla gara allo scopo di garantire il migliore risultato per l'Amministrazione stessa (cfr., Consiglio di Stato, sez. III, 04 ottobre 2012, n. 5203).

E ancora, l'art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, ha previsto la tassatività delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante può escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena ne deriva la nullità delle clausole escludenti invocate dalla ricorrente incidentale (cfr., T.A.R. Catanzaro Calabria sez. II, 10 settembre 2012, n. 914).

A cura di Sonia Lazzini

decisone numero 2006   del 12 aprile  2013 pronunciata dal Consiglio di Stato