dopo l'entrata in vigore delle disposizioni attuative della direttiva 2007/66/CE, ora riprese negli artt. 121 e 122 del Codice del processo amministrativo, in caso di annullamento giudiziale dell'aggiudicazione di una pubblica gara, spetta al giudice amministrativo il potere di decidere discrezionalmente (anche nei casi di violazioni gravi) se mantenere o meno l'efficacia del contratto nel frattempo stipulato.
Tale sistema normativo, in base al quale l'inefficacia del contratto non è conseguenza automatica dell'annullamento dell'aggiudicazione, ma costituisce oggetto di una specifica pronuncia giurisdizionale, si pone come innovazione rispetto alla logica sequenza procedimentale che vede la privazione degli effetti del contratto strettamente connessa all’annullamento dell’aggiudicazione, e da questa dipendente (Cons. Stato, III, 19 dicembre 2011, n. 6638).
Come è stato più volte osservato (Cons. Stato, V, 14 gennaio 2011, n. 11; V, 20 ottobre 2010, n. 7578; V, 7 settembre 2011, n. 5032), "in virtù della stretta consequenzialità tra l'aggiudicazione della gara pubblica e la stipula del relativo contratto, l'annullamento giurisdizionale ovvero l'annullamento a seguito di autotutela della procedura amministrativa comporta la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto successivamente stipulato, stante la preordinazione funzionale tra tali atti".
La caducazione del contratto stipulato a seguito dell’aggiudicazione poi annullata costituisce, quindi, in via generale, la conseguenza necessitata dell’annullamento: di tale conseguenza l’art. 122 del Codice del processo amministrativo costituisce una deroga, imperniata sulle esigenze di semplificazione e concentrazione delle tutele ai fini della loro effettività.
Ne consegue che, stante l’avvenuto annullamento dell’aggiudicazione disposta dalla stazione appaltante a favore della società Alfa, odierna appellante, l’applicazione che il primo giudice ha fatto dell’art. 122 del Codice ha costituito una disposizione favorevole all’interesse dell’appellante stessa, dal momento che ha salvato l’efficacia del contratto da questa stipulato con l’Istat per la parte già eseguita, mentre, in assenza della ricordata disposizione normativa e della applicazione fattane dal primo giudice, la sorte del contratto sarebbe stata travolta dalla accertata illegittimità dell’individuazione del contraente
L’Istat contesta, infine, la sentenza nella parte in cui riconosce il diritto di Controinteressata al risarcimento del danno per il mancato affidamento dell’appalto, limitatamente al periodo di efficacia del contratto eseguito da Alfa International Insurance, alla duplice condizione che la ricorrente sia dichiarata aggiudicataria nella rinnovazione del procedimento e dimostri di non aver potuto utilizzare in analoghi servizi le risorse predisposte in vista della sperata aggiudicazione.
Per questa parte l’appello è fondato.
Il primo giudice ha, infatti, omesso di considerare le condizioni soggettive necessarie ad integrare l’obbligo risarcitorio (non essendo il risarcimento una conseguenza automatica dell’annullamento in sede giurisdizionale di un provvedimento illegittimo: per tutte, Cons. Stato, IV, 5 ottobre 2012, n. 5204), ed in particolare che l’istanza cautelare avanzata dalla ricorrente era stata respinta, anche per mancanza di fumus boni iuris, con ordinanza 21 ottobre 2010, n. 1453 e che l’ammissione della odierna controinteressata, dovuta ad una interpretazione non peregrina, anche se non condivisibile, del ricordato art. 38, non è riconoscibile come frutto di colpa né, tantomeno, di dolo della stazione appaltante.
Sia l’esecuzione del contratto, nel periodo in cui è proseguita per effetto della ricordata ordinanza cautelare, sia, in origine, la scelta del contraente, sfuggono pertanto all’ambito di responsabilità imputabile all’Istat quale fonte dell’obbligo risarcitorio: l’appello, limitatamente alla parte in esame, deve, quindi, essere accolto.
V) In conclusione, l’appello proposto dall’Istat deve essere accolto limitatamente alla parte appena esaminata; deve, invece, essere respinto, insieme a quello proposto da Alfa International Insurance s.p.a., per la restante parte.
a cura di Sonia Lazzini
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