tassatività cause di esclusione e mancata dichiarazione di subappalto in assenza di adeguata soa

l'incompleta o erronea dichiarazione del concorrente relativa all'esercizio della facoltà di subappalto è suscettibile di comportare l'esclusione dello stesso dalla gara nel solo caso in cui risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, determinando negli altri casi effetti unicamente in fase esecutiva, sotto il profilo dell'impossibilità di ricorrere al subappalto (cfr., per tutte, Consiglio di Stato, sez. IV, 30 ottobre 2009, nr. 6708 e 12 giugno 2009, nr. 3696).

Tale soluzione appare, infatti, maggiormente in linea col principio di tassatività delle cause di esclusione – ai sensi dell'art. 46 comma 1 bis, del Codice dei contratti pubblici, modificato dall'art. 4 comma 2, lett. d), d.l. 13 maggio 2011 n. 70 – dal quale discende anche che qualora manchi nella lex specialis una chiara prescrizione che imponga in modo esplicito l'obbligo dell' esclusione, vale il principio della più ampia partecipazione alla gara. Nel caso di specie, l’art. 40, comma 1, del capitolato speciale d’appalto così dispone: "E’ vietato, da parte dell’appaltatore, subappaltare il servizio oggetto della presente procedura, pena l’immediata risoluzione del contratto".

Da tale disposizione emerge chiaramente la volontà dell'Amministrazione di considerare il divieto di subappalto quale causa di risoluzione del contratto e non quale causa di esclusione dalla gara, dovendosi ritenere che quest'ultima possa conseguire soltanto alla verifica del mancato autonomo possesso, in capo al soggetto che dichiari di voler subappaltare, dei requisiti di partecipazione.

Va, peraltro, aggiunto che, nella specie, irragionevolmente la commissione di gara non ha neppure tenuto conto dell’esplicita dichiarazione di rinuncia alla riserva oggetto di contestazione, resa dal rappresentante dell’ATI durante la seduta del 3.7.2012.

Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso va conclusivamente accolto, per cui s’impone l’annullamento delle determinazioni impugnate.

Non vi è luogo a provvedere sull’istanza di risarcimento del danno per equivalente, atteso che con l’accoglimento della domanda di misure cautelari monocratiche ex art.56 del c.p.a., disposta sin dal 18 luglio 2012, la riammissione della ricorrente è avvenuta in tempo utile per consentirle di partecipare alle successive fasi della procedura.

a cura di Sonia Lazzini

sentenza   numero 696  dell' 1 febbraio 2013 pronunciata dal Tar Campania, Napoli