lunedì 4 marzo 2013

anche per il Consiglio di Stato, l'art 75 non impone per l'avvalimento che la cauzione includa anche ausiliari

Con il quarto mezzo di gravame l'appellante deduce l'erroneità della gravata sentenza, laddove ha disatteso il motivo con cui la stessa ha lamentato l'illegittima partecipazione alla gara di Controinteressata 2T. R. E, in quanto quest'ultima ha omesso l'inclusione della Controinteressata 2 Ambiente tra i soggetti garantiti dalla cauzione prestata.
La doglianza è priva di fondamento.
Ed invero, sul punto è appena il caso di osservare che la lex specialis di gara dispone espressamente che la cauzione provvisoria sia prestata ai sensi dell'art. 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006, norma che tuttavia non prevede che la cauzione includa anche gli ausiliari.
Né tale obbligo è previsto dal successivo art. 16 del bando ("Garanzie").

Correttamente, pertanto, il primo giudice ha osservato al riguardo che "nessuna disposizione della legge o del bando prevedeva l'obbligo di estendere la cauzione provvisoria ricomprendendo le imprese ausiliarie, né tale obbligo discende dall'art. 49 del DLgs n. 163 del 2006, posto che ivi, dopo aver contemplato un regime di responsabilità solidale tra l'impresa avvalente e quella ausiliaria, si dispone che il contratto di appalto è comunque eseguito dall'impresa avvalente, a nome della quale è rilasciato il certificato di esecuzione dei lavori: ma allora, se lo stesso legislatore individua nell'impresa avvalente l'unico soggetto titolare del contratto di appalto, risulta illogico affermare che l'onere cauzionale deve gravare (anche) su di un soggetto ulteriore e diverso, in ordine al quale rileva solo il rapporto interno con l'avvalente medesimo (ferma restando, come si è detto, la responsabilità solidale dell'ausiliario nei confronti dell'Amministrazione appaltante)"

passaggio tratto dalla decisione numero 911 del 14 febbraio 2013  pronunciata dal Consiglio di Stato

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