servizi ati_obbligo corrispondenza fra quote di qualificazione e di esecuzione anche dopo L 135_2012

dal complesso delle disposizioni che governano la partecipazione alle gare d’appalto dei raggruppamenti temporanei d’impresa e, in particolare, dall’esame degli artt. 37, 41, e 42 del D. Lgs. n. 163/2006, si ricava il principio ineludibile che già nella fase dell’offerta, vi debba essere sostanziale corrispondenza tra le quote di qualificazione e quote di partecipazione all’ATI e tra le quote di partecipazione e quelle di esecuzione,

costituendo tale principio, anche quando esso non sia esplicitato dalla lex specialis, un requisito di ammissione la cui inosservanza determina l’esclusione dalla gara (cfr. per tutte CDS III Sez. 11.5.2011 n. 2804; nello stesso senso, fra le molte altre, le più recenti CDS V Sez. 5.12.2012 n. 6243; III Sez. 14.1.2013 n. 136).

Si tratta di un obbligo che, inizialmente previsto solo per gli appalti di lavori a carico delle imprese che costituiscono associazioni temporanee è stato esteso dalla pressoché unanime giurisprudenza anche agli appalti di servizi e forniture, per identità di ratio.

Ci si deve allora doverosamente interrogare se tale obbligo non sia venuto meno retroattivamente per la modifica dell’art. 37, 13° comma, del D. Lgs. n. 163/2006, su cui principalmente l’interpretazione fatta propria dal Collegio si fonda, da parte dell’art. 1 del D.L. 6.7.2012 n. 95, così come integrato dalla L. 7.8.2012 n. 135, per cui oggi esso così dispone:

“Nel caso di lavori i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento” escludendo così gli appalti di servizi, di cui qui si discute, dall’ambito di applicazione del summenzionato principio di corrispondenza, di cui tale norma è, fra le altre sopra menzionate, fondamentale espressione.

Il Collegio esclude tale interpretazione sulla base di un triplice ordine di considerazioni.

In primo luogo detta disposizione non ha, nella sua espressione letterale, il carattere di una norma di interpretazione autentica, non contenendo alcuna espressione che ne estenda l’operatività al passato, facendogli assumere carattere retroattivo.

Di tale opinione sembra anche la giurisprudenza sul punto.

In particolare viene ricordato che l’obbligo, ritenuto applicabile al caso in quella sede esaminato, di corrispondenza fra quote di qualificazione e di esecuzione, “previsto espressamente per i lavori a carico delle imprese che costituiscono associazioni temporanee, è stato di recente applicato dalla giurisprudenza anche agli appalti di servizi e forniture, sulla base di una interpretazione sistematica dell’art. 37, co. 4 e 13 nella versione originaria, precedente la modifica introdotta con il D.L. n. 95 del 2012 (cfr. CDS III Sez. 14.12.2012 n. 6443).

Infatti di detto principio la sentenza citata fa applicazione.

Soprattutto, però, poiché, come si è detto, il citato obbligo di corrispondenza va applicato nella fase dell’offerta, la norma sopravvenuta non è applicabile, quand’anche fosse di interpretazione autentica, alle fattispecie già esaurite, quelle cioè in cui, come nel presente caso, l’offerta è già stata presentata in data anteriore.

Nell’ambito della presente vicenda processuale deve osservarsi che l’offerta della costituenda ATI aggiudicataria non rispetta la citata indispensabile corrispondenza fra quote di qualificazione e quote di partecipazione, discendente dal combinato disposto degli artt. 37, 41, e 42 del D. Lgs. n. 163/2006, riconosciuti al tempo applicabili anche agli appalti di servizi

a cura di Sonia Lazzini

sentenza   numero 76 del 15 febbraio  2013 pronunciata dal Tar Fiuli Venezia Giulia, Trieste