E’ MOLTO DISCUTIBILE LA TESI SECONDO LA QUALE ANCHE LA MANCATA PRESENTAZIONE DI UN REQUISITO DI CAPACITA’ ECONOMICO FINANZIARIA NON DEBBA ESSERE FONTE DI LEGITIMA ESCLUSIONE!

E’ fondato il ricorso avverso un’esclusione per carenza delle referenze bancarie

E’ illegittima l’esclusione della Società ricorrente dalla gara per la fornitura di materiali di ricambio, in ragione della circostanza che la documentazione inviata era carente delle due referenze bancarie, richieste dal punto f) del disciplinare di gara.

Così si esprime il Tar Aquila con la sentenza numero 632 del 9 novembre  2011

Ma…

E’ MOLTO DISCUTIBILE LA TESI SECONDO LA QUALE ANCHE LA MANCATA  PRESENTAZIONE DI UN REQUISITO DI CAPACITA’ ECONOMICO FINANZIARIA NON DEBBA ESSERE FONTE DI LEGITIMA ESCLUSIONE!

COME MAI DUE ADEGUATE REFERENZE BANCARIE NON POSSONO ESSERE CONSIDERATE QUALI ELEMENTI ESSENZIALI DELL’OFFERTA?

SE LA TESI PER LA QUALE SOLO GLI INADEMPIMENTI A SPECIFICHE CLAUSOLE DI ESCLUSIONE DEBBANO ESSERE SANCITI CON LA LEGITTIMA ESCLUSIONE, IL PERICOLO E’ QUELLO DI ALLUNGARE I TEMPI DI AGGIUDICAZIONE DEGLI APPALTI IN QUANTO, PER QUALSIASI MANCANZA, COMPRESA QUELLA DEI REQUISITI PARTECIPATIVI, LA PARTECIPANTE PUO’ ESSERE AMMESSA CON RISERVA

CERTAMENTE VIENE FAVORITO IL PRINCIPIO DELLA MASSIMA PARTECIPAZIONE MA NON QUELLO DELLA PAR CONDICIO!

IN PRATICA, COME VOLEVASI DIMOSTRARE, L’INTRODUZIONE DEL COMMA 1 BIS DELL’ARTICOLO 46 NEL CODICE DEI CONTRATTI, STA CREANDO PIU’ CONFUSIONE CHE CERTEZZA DEL DIRITTO!

PER BUONA PACE DELLA SEMPLIFICAZIONE LEGISLATIVA!

Di Sonia Lazzini

Viene spontanea una prima osservazione in merito alla specifica fattispecie sottoposta ai giudici abruzzesi:

Partiamo dalla norma

Ricordiamo la norma nella sua interezza

1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.
(comma aggiunto dall'art. 4, comma 2, lettera d), legge n. 106 del 2011)

Osserviamo inoltre che è nell’articolo 41 del codice dei contratti_quindi nella norma primaria_che si trova l’indicazione della richiesta delle due referenze bancarie quale requisito di ordine speciale :

Art. 41. Capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi

(art. 47, dir. 2004/18; art. 1,3 d.lgs. n. 157/1995; art. 13, d.lgs. n. 358/1995)

1. Negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti:

(comma così sostituito dall'art. 2, comma 1, lett. l), d.lgs. n. 152 del 2008)

a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385;

b) bilanci o estratti dei bilanci dell'impresa, ovvero dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445;

c) dichiarazione, sottoscritta in conformità alle disposizioni del d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, concernente il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi.

2. Le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonché gli altri eventuali che ritengono di richiedere. I documenti di cui al comma 1, lettera b), non possono essere richiesti a prestatori di servizi o di forniture stabiliti in Stati membri che non prevedono la pubblicazione del bilancio.

3. Se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l'inizio dell'attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante.

4. La dichiarazione di cui al comma 1, lettera a), è presentata già in sede di offerta. Il concorrente aggiudicatario è tenuto ad esibire la documentazione probatoria a conferma delle dichiarazioni di cui al comma 1, lettere b) e c).

(comma così sostituito dall'art. 2, comma 1, lett. l), d.lgs. n. 152 del 2008)

La domanda quindi è

POSSIBILE CHE LA MANCATA PRESENTAZIONE DELLE DUE REFENZE BANCARIE NON POSSA ESSERE CONSIDERATA UN INADEMPIMENTO ALLA LEGGE PRIMARIA E COME TALE FONTE DI LEGITTIMA ESCLUSIONE?

Passaggio tratto dalla sentenza numero 632 del 9 novembre 2011 pronunciata dal Tar Abruzzo, l’Aquila

l’art. 46, comma 1-bis, del D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, aggiunto dall’art. 4, 2 comma, n. 2, lett. d) del D.L. n. 70 del 2011, convertito con modificazioni nella L. 12 luglio 2011, n. 106, ha introdotto il principio della tassatività delle cause di esclusione dei soggetti partecipanti agli esperimenti indetti dalla P.A, prevedendo la possibilità di comminare l’esclusione solo “nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte” e che “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione” e “dette prescrizioni sono comunque nulle”.

In base a tale norma, in definitiva, è oggi possibile comminare l’esclusione da una gara solo ove vi sia incertezza in ordine alla provenienza della domanda, al suo contenuto o alla sigillazione dei plichi e che ogni altra ragione di non partecipazione agli incanti non può essere prevista, a pena di nullità della disposizione del bando o della lettera d’invito (cfr. in tal senso e da ultimo T.A.R. Liguria, sez. II, 22 settembre 2011, n. 1396, e T.A.R. Veneto, sez. I, 13 settembre 2011, n. 1376);

Ora, poiché tra le predette cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali, non sembra rientrare anche la mancata presentazione delle referenze bancarie, sembra evidente che la Stazione appaltante non avrebbe potuto escludere la ricorrente dalla gara, ma, in ipotesi, avrebbe dovuto invitarla ad integrare la documentazione mancante.

Il ricorso in esame deve, pertanto, essere accolto per essere fondata la predetta doglianza dedotta nei confronti dell’atto impugnato e, per l’effetto, deve essere annullato l’impugnato atto di esclusione della ricorrente dalla gara.

Sussistono, tuttavia, in relazione alla novità della normativa applicabile alla fattispecie e delle questioni interpretative che tale normativa pone, giuste ragioni per disporre la totale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio, con esclusione del solo contributo unificato che l’Amministrazione intimata dovrà rimborsare alla ricorrente.