l’art. 46 e l’art. 48 del Codice dei contratti rispondono a presupposti e finalità differenti

Si è osservato in giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. IV, 801/2012) che l’art. 46 e l’art. 48 del Codice dei contratti rispondono a presupposti e finalità differenti

Con il secondo ed il quarto motivo di diritto parte ricorrente assume che il mancato possesso del requisito di capacità tecnica dianzi scrutinato non era assistito dalla espressa comminatoria di esclusione ai sensi dell’art. 46 del Codice degli Appalti pubblici e che, in ogni caso, quand’anche la disciplina di gara fosse di dubbia interpretazione, l’azione amministrativa sarebbe illegittima alla luce del principio del favor partecipationis. Aggiunge che, ove presente, la previsione di gara che commini l’esclusione della partecipante per mancanza di prova del servizio di monitoraggio sarebbe nulla ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. 163/2006.

Le deduzioni sono sfornite di giuridico fondamento.

Invero, la gravata esclusione è stata adottata in seguito alla verifica disposta ai sensi dell’art. 48 D.Lgs. 163/2006 dalla stazione appaltante in ordine al possesso dei requisiti di capacità tecnica di cui all’art. 42 D.Lgs. 163/2006 in capo ai partecipanti .

Sul punto, si rammenta che, in base alla citata disposizione del Codice degli Appalti pubblici, la sanzione conseguente alla mancata produzione della prova sul possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nella lex specialis di gara ovvero ad una documentazione che non confermi detto possesso (o non comprovi le dichiarazioni in precedenza rese) non può non portare alla esclusione dalla gara (Consiglio di Stato, Sez. IV, 16 febbraio 2012 n. 810; T.A.R. Lazio, Roma, 7 luglio 2012 n. 6182).

In altri termini, non rileva che la clausola originariamente prevista dal bando o dal disciplinare di gara preveda il possesso di un determinato requisito (ovvero la produzione di una certa dichiarazione) a pena di esclusione, perché possa poi farsi luogo, all’esito negativo della procedura ex art. 48, all’esclusione ivi disposta.

Si è osservato in giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. IV, 801/2012) che l’art. 46 e l’art. 48 del Codice dei contratti rispondono a presupposti e finalità differenti:

- l’art. 46 tende a delimitare, in ossequio al principio della massima partecipazione, le ipotesi di esclusione delle imprese dalle gare, per il tramite della possibilità di completare o fornire chiarimenti (comma 1), ovvero determinando le ipotesi di esclusione a quelle ivi previste e vietando, a pena di nullità, l’introduzione di ulteriori cause di estromissione da parte dei bandi e delle lettere di invito (comma 1 bis);

- l’art. 48, invece, al fine di tutelare la correttezza e speditezza del procedimento di gara, tende a preservare la gara stessa dalla partecipazione di imprese non adeguate, per mancanza dei requisiti richiesti, all’oggetto della gara, e sanziona il comportamento dell’impresa che non comprova il possesso dei requisiti, di modo che tale evenienza tanto può riferirsi a requisiti la cui mancanza è già prevista a pena di esclusione, tanto ad altri requisiti per i quali tale previsione non sussiste.

A CURA DI SONIA LAZZINI

passaggio tratto dalla sentenza   numero 771 del 7  febbraio  2013 pronunciata dal Tar Campania, Napoli