illegittima escussione della provvisoria_soddisfatta la richiesta di comporvare prestazione anologhe, non già identiche

Sono impugnati dal Consorzio capogruppo della costituenda ATI il provvedimento di esclusione dalla procedura ristretta per l’appalto lavori di prolungamento di vita operativa della nave Vespucci nonché l’escussione della cauzione e la contestuale segnalazione all’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici.

All’esito della procedura ristretta che ha visto il Consorzio classificarsi al primo posto, l’amministrazione ha adottato i provvedimenti impugnati sul rilievo che la compagine ricorrente non era in possesso dei requisiti di capacità tecnica auto dichiarati.

Il ricorso è fondato.

In simmetria al contenuto sostanziale delle censure, la cognizione della vicenda dedotta in causa deve muovere da due profili, legati da un nesso di reciproca continenza, e che assumono a comune denominatore il contenuto sostanziale della clausola del bando che ha previsto il requisito in esame, oggetto di auto dichiarazione.

In particolare il punto C5 del bando ha (alla lettera) prescritto l’esecuzione “di attività analoghe alla progettazione o refitting di navi militari e/o passeggeri e/o da diporto con dislocamento superiore a 600T”.

Vale a dire, secondo un indirizzo ermeneutico letterale non disgiunto dall’intentio legis proprio delle disposizioni normative (arg. art. 12, comma 1, disp.prel): l’esecuzione di prestazioni di progettazione analoghe, non già identiche come invece preteso dall’amministrazione appaltante, caratterizzate bensì dal conseguimento della stesso risultato finale, oggetto di gara.

Sicché, sotto un primo profilo, l’impugnata esclusione è illegittima poiché la stessa previsione del bando, nell’etimo in cui è formulata ed applicata dalla stazione appaltante, è d’incerta applicazione, e, come tale, antitetica all’art. 46 d.lgs. 163/2006, nel testo novellato dall’art. 4 d.l. 70 del 2011, che ha assunto a precetto il principio di tassatività delle cause d’esclusione.

Aggiungasi che in presenza d’eventuale incompletezza della documentazione prodotta dall’ATI attestante il possesso del requisito in esame, ex se d’incerta individuazione, anziché escludere il ricorrente, il responsabile unico del procedimento (nell’acronimo, RUP) era onerato dall’esercitare, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 10 e 46 comma 1 bis d.lgs. 163/2006, il dovere di soccorso.

Tanto più in ragione del fatto che l’eventuale integrazione della documentazione non avrebbe alterato la par condicio fra imprese partecipanti, visto che tutte le offerenti sono state escluse con riguardo al difetto del medesimo requisito per cui è causa (cfr., in tema, da ultimo, sul bilanciamento fra principio di tassatività e par condicio, Cons. St., ad plen. 6 giugno 2012 n. 21; Cons. St., sez III, 16 marzo 2012 n. 1472).

E che, in violazione del principio d’economicità e d’efficienza dell’azione della pubblica amministrazione, a cui è informata l’evidenza pubblica, per questa stessa ragione, la procedura di gara è andata deserta.

A CURA DI SONIA LAZZINI

passaggio tratto dalla sentenza   numero 284 del 7  febbraio  2013 pronunciata dal Tar Liguria, Genova