Il risarcimento in forma specifica prevale su quello per equivalente: il subentro contrattuale è il soddisfacimento del bene della vita richiesto con il ricorso_Sarà ancora valida la cauzione provvisoria?

Effetti della direttiva ricorsi: il Tar_dopo aver annullato l’aggiudicazione e dichiarato inefficace il contratto_ dispone che a titolo di risarcimento in forma specifica, la ricorrente subentri nel rapporto contrattuale con l'amministrazione e conseguentemente prosegua nella conduzione del servizio

annullato il provvedimento di aggiudicazione in favore dell’Ati controinteressata, con ogni effetto in ordine alla sorte del contratto stipulato, nel quale la ricorrente ha dichiarato la disponibilità a subentrare.

Ritiene, in proposito, il Collegio che l’inefficacia del contratto si atteggia, ormai, anche ai sensi dell’art. 122, cod. proc. amm., quale mera conseguenza rispetto all’annullamento dell’aggiudicazione, atteso che la “scelta” in ordine all’inefficacia del contratto quale effetto dell’invalidità dell’aggiudicazione è rimessa al giudice, che a tal fine valuta la sussistenza dei relativi presupposti e condizioni, anche in difetto di espressa domanda di parte.

In tal senso inducono anche le disposizioni del codice in materia di giurisdizione esclusiva, come contemplate ora dall’art. 133, il cui comma 1, lett. e), n. 1, stabilisce che: “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge … le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”.

Pertanto, nelle controversie relative agli atti di gara d'appalto, allorché risulti che la ricorrente sarebbe risultata miglior offerente e quindi affidataria del servizio, con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione del servizio alla controinteressata, le pretese risarcitorie di parte ricorrente possono trovare adeguata soddisfazione mediante l'applicazione del disposto di cui all'art. 122, sopra richiamato.

Applicate le sopra indicate coordinate normative al caso che ne occupa, ritiene il Collegio che, annullata l'aggiudicazione, tenuto conto degli interessi delle parti, della dimostrata effettiva possibilità per la ricorrente di conseguire l'aggiudicazione in relazione alla posizione conseguita in graduatoria, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nello stesso, non ravvisandosi le condizioni per disporre l'annullamento dell'intera gara, deve essere dichiarata l'inefficacia del contratto in essere con decorrenza dalla data della comunicazione della decisione a cura della Segreteria della Sezione ovvero dalla sua notificazione, a cura di parte ricorrente, se anteriore; con la medesima decorrenza, vista la domanda di subentro dal ricorrente e considerato che il servizio è ancora in corso di svolgimento (essendone prevista la conclusione in data 10 novembre del 2011, termine eventualmente prorogabile per un massimo di un anno) va disposto che, a titolo di risarcimento in forma specifica, la ricorrente subentri nel rapporto contrattuale con l'amministrazione e conseguentemente prosegua nella conduzione del servizio.

In conclusione, alla rilevata illegittimità dell’ammissione dell’ATI controinteressata alla procedura di selezione concernente l’aggiudicazione del servizio in controversia, ed in accoglimento del profilo di censura sul punto dedotto dalla ricorrente, assorbiti i rimanenti argomenti di doglianza, va disposto l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione in favore dell’Ati controinteressata

All’annullamento accede, quale conseguenza derivata, la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato in data 19 ottobre 2009 ed il subentro nello stesso, per il residuo periodo di durata del servizio, della società ricorrente, la cui offerta è risultata seconda classificata.

tratto dalla sentenza numero 4984 dell’ 1 giugno 2011 pronunciata dal Tar Lazio, Roma