In tema di legittimità di una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, motivata ai sensi dell’art. 28 par. 1 lett. e) della direttiva n. 2009/81/CE e dell’art. 57 co. 2 lett. b) del d.lgs. 163/2006 “per ragioni di natura tecnica”
l’amministrazione aggiudicatrice non ha dimostrato le ragioni tecniche invocate a giustificazione della procedura adottata
la procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara riveste carattere di eccezionalità rispetto all’obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale,
per cui la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nella individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell’amministrazione committente dimostrarne l’effettiva esistenza (v. Corte di giustizia CE, 8.4.2008, n. 337/05)
Con particolare riferimento all’ipotesi, già menzionata in relazione all’allora trattativa privata dalla normativa sulla contabilità speciale dello Stato (v. art. 41 del R.D. 827/1924), in cui la scelta della procedura negoziata sia effettuata per “ragioni di natura tecnica” le quali presuppongono l’esistenza di una sola impresa in grado di eseguire la prestazione oggetto del contratto, si è ritenuta la necessità di accertare in via preventiva tale condizione attraverso una puntuale indagine conoscitiva, da effettuarsi anche in ambito europeo (v. Cons. St., III, n. 2404/2011; V, n. 6797/2007).
Nel caso di specie, al contrario, non risulta essere stata compiuta nessuna indagine di mercato ex ante, la quale presuppone quanto meno il contattare un certo numero di operatori di mercato al fine di acquisire elementi in ordine ai loro prodotti, ma si è partiti dalla duplice premessa che Alfa fosse l’unico operatore possibile, per “conoscenze, strumenti e mezzi specifici” (alcuni dei quali protetti da diritti di esclusiva); e che l’indizione di una gara e l’eventuale affidamento ad operatori alternativi avrebbe comportato la necessità di modifiche della fornitura dei servizi di telefonia cui si sarebbero accompagnati costi economici sproporzionati e tempi tecnici non compatibili con la continuità del servizio (v. Determinazione 22.12.2011 impugnata con i motivi aggiunti).
tratto dalla decisione numero 26 dell' 8 gennaio 2013 pronunciata dal Consiglio di Stato
ecco il commento alla confermata sentenza di primo grado
<< La procedura negoziata senza bando di gara costituisce una deroga al normale principio di concorrenzialità che domina la materia degli appalti pubblici
e pertanto i casi in cui essa è legislativamente consentita sono tassativi e da interpretarsi restrittivamente, con onere dell'Amministrazione di motivare espressamente la sussistenza dei presupposti giustificativi.
La motivazione circa la necessità della trattativa con un unico imprenditore deve essere rigorosa e non inficiata da vizi logici.
La procedura negoziata deve essere ritenuta eccezionale e deve essere applicata soltanto in casi elencati in via limitativa.
La disciplina comunitaria menziona tassativamente ed espressamente le uniche eccezioni per le quali è consentito il ricorso alla procedura negoziata.
L’onere di dimostrare che sussistono effettivamente le circostanze eccezionali che giustificano una deroga grava su colui che intenda avvalersene (CGCE 8.4.2008 causa C-337/2005: nel caso di specie, la Repubblica italiana non ha dimostrato giuridicamente la ragione per cui solamente gli elicotteri prodotti dall’Agusta sarebbero dotati delle specificità tecniche richieste; in particolare, non ha dimostrato sotto quale profilo un cambiamento di fornitore l’avrebbe costretta ad acquisire un materiale fabbricato secondo una tecnica differente, tale da comportare un’incompatibilità ovvero difficoltà tecniche di uso o di manutenzione sproporzionate: le analogie con il caso di specie sono evidenti).
Tratto dalla sentenza numero 4997 dell’ 1 giugno 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma
Per assegnare un ulteriore e successivo contratto alla stessa impresa cui era stato aggiudicato l'appalto iniziale (come avvenuta nella fattispecie), lo Stato membro è tenuto a dimostrare le ragioni tecniche che rendono assolutamente necessaria siffatta scelta. In tal senso, non basta affermare che un insieme di lavori sia complesso e delicato per dimostrare che esso deve necessariamente venire affidato ad un solo imprenditore; e ciò soprattutto allorquando i lavori (o, come nel caso di specie, i servizi) sono ripartiti (ovvero, nella fattispecie, ripartibili) in lotti. Infatti, la disciplina comunitaria che autorizza l'attribuzione degli appalti mediante la procedura negoziata, in deroga alle norme che stabiliscono la procedura aperta e la procedura ristretta, devono essere interpretate restrittivamente, e spetta allo Stato che intenda avvalersi di tale procedura l'onere di dimostrare l'effettiva sussistenza delle circostanze eccezionali che giustificano la deroga ( CGCE 14.9.2004 causa C-385/2002).
La procedura negoziata senza bando di gara costituisce una deroga al normale principio di concorrenzialità che domina la materia degli appalti pubblici e pertanto i casi in cui essa è legislativamente consentita sono tassativi e da interpretarsi restrittivamente, con onere dell'Amministrazione di motivare espressamente la sussistenza dei presupposti giustificativi.
La motivazione circa la necessità della trattativa con un unico imprenditore deve essere rigorosa e non inficiata da vizi logici. Al riguardo, occorre dimostrare che un determinato soggetto sia l'unico imprenditore nella Comunità a disporre del know how necessario per eseguire la prestazione. I presupposti per il ricorso alla procedura negoziata ricorrono soltanto quando si tratti di qualità talmente particolari dell'impresa da farla apparire, sia sotto il profilo delle maestranze altamente specializzate, sia per gli strumenti tecnologici di cui dispone, sia per il prodotto o il servizio offerto, come l'unica in grado di eseguire un'opera o una prestazione dalle caratteristiche tecniche assolutamente particolari, sì che l'art. 57 comma 2, lett. b), d.lg. n. 163 del 2006 trova applicazione in casi quali quelli di prestazioni infungibili o rese in posizioni monopolistiche (TAR Lazio, Sez. III, n. 286/2010).
L'ipotesi di cui all’art. 57 comma 2, lett. b), del codice dei contratti, correttamente e restrittivamente interpretata, può operare solo se è sufficientemente chiaro a priori che ne ricorra il presupposto applicativo e non, invece, se occorra una profonda e complessa indagine comparativa e di mercato per giungere ad una siffatta conclusione. La logica insita nella norma, che eccezionalmente deroga al principio della gara, è quella di non imporre una gara il cui esito sia pressoché scontato a priori perché solo un operatore è in grado di assicurare la prestazione richiesta. In casi del genere, l'unicità del fornitore deve essere certa prima di addivenire all’affidamento e l'indagine di mercato può avere il solo scopo di acquisire la certezza di tale unicità o di escluderla (TAR Lazio, Sez. III, n. 286/2010).
Ebbene, nel caso di specie – proprio per le ragioni sopra evidenziate -, anche alla luce della disponibilità manifestata da Ricorrente S.p.A. con nota del 3 maggio 2011 -, non era così scontato a priori che un solo operatore economico (Controinteressata Italia S.p.A.) era in grado di assicurare la prestazione richiesta, posto che non vi erano né diritti di esclusiva (ma, al più, problemi superabili di proprietà del Si.S.In.) né ragioni tecniche che impedissero l’espletamento di una procedura selettiva.
Sotto altro profilo, va rilevato che alcuni dei servizi rientranti nella procedura contestata hanno costituito oggetto di contratti quadro stipulati all’esito di gare svolte da centrali di committenza nazionali CNIPA (ora Digital-Pa) e Consip, all’esito delle quali sono stati selezionati, rispettivamente, 4 e 2 fornitori, tra i quali Controinteressata Italia SpA e Ricorrente SpA. e, quindi, il Ministero dell’Interno avrebbe potuto valutare la convenienza dell’adesione all’uno o all’altro fornitore, anziché decidere di addivenire alla stipula di un contratto settennale con Controinteressata Italia SpA mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara. E, comunque, al fine di garantire il massimo rispetto del principio generale di concorrenza, avrebbe dovuto valutare la scorporabilità dei diversi servizi così come hanno fatto – secondo quanto asserito da Ricorrente Spa e non smentito dall’Amministrazione resistente e dalla controinteressata - il Ministero della Difesa (che ha aderito alla Convenzione Consip per i servizi di telefonia fissa, ritenendo frazionabile la fornitura dei servizi di telefonia, trasmissione dati e ICT) ed il Ministero della Giustizia (che si è rivolto a diversi partner commerciali per usufruire dei servizi di comunicazioni elettroniche e relativi apparati).
Va, infine, rilevato che la cronologia dei fatti che hanno caratterizzato la vicenda oggetto di causa inducono a ritenere fondato anche il vizio di eccesso di potere dedotto da Ricorrente SpA in quanto: - il Ministero dell’Interno, lo stesso giorno (15 dicembre 2011) in cui ha ricevuto la nota con la quale Controinteressata Italia SpA ha rammentato l’imminente scadenza (31.12.2011) dei rapporti in essere (cfr. all. n. 1 doc. controinteressata), ha adottato la “Determinazione per l’individuazione di Controinteressata Italia s.p.a. quale partner tecnologico e fornitore” (cfr. all. n. 2 doc. controinteressata); - con nota in data 21 dicembre 2011 il Ministero dell’Interno ha invitato Controinteressata Italia SpA “a partecipare il giorno 23 p.v. all’inizio della negoziazione” (cfr. all. n. 4 doc. controinteressata), quando aveva già deciso di affidare a Controinteressata Italia SpA i servizi, fissandone l’importo di spesa nonostante la copertura finanziaria non fosse stata ancora ottenuta (cfr. lett. q) delle premesse della Convenzione, che parla di copertura “richiesta”); - i tempi con i quali si è proceduto ed è stato chiesto il parere dell’Avvocatura Generale dello Stato depongono nel senso che l’Organo consultivo è stato coinvolto quando la decisione di affidare i servizi a Controinteressata Italia SpA era già stata assunta, posto che il parere è stato acquisito (il 20.12.2011) quando l’Amministrazione si era già determinata in tal senso (il 15.12.2011); - il Ministero dell’Interno ha mantenuto fermo il proprio proposito di affidare l’appalto al medesimo fornitore per il periodo massimo consentito di sette anni (cfr. determinazione del 22.12.2011 e convenzione quadro del 31.12.2011) malgrado nel citato parere pervenuto il 20.12.2011 fosse stata evidenziata l’opportunità di “ricercare (almeno per il futuro) una soluzione alternativa per l’affidamento dei servizi in oggetto, anche al fine di verificare la praticabilità, da un punto di vista tecnico, di altre modalità procedurali quale, per esempio, quella del dialogo competitivo”.
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