il dato fattuale da cui muovere è quello per cui, nella fattispecie, l’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche è avvenuta in epoca storicamente antecedente la sentenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato nr. 13 del 28 luglio 2011, con la quale è stata affermata l’illegittimità dell’apertura dei predetti plichi ove compiuta in seduta riservata.
Il dato storico suindicato disvela, a fortiori, l’inapplicabilità al caso che occupa dell’art. 12 del d.l. 7 maggio 2012, nr. 52, convertito con modificazioni dalla legge 6 luglio 2012, nr. 94, che ha innovato l’art. 120 del d.P.R. 5 ottobre 2010, nr. 207, “positivizzando” il principio affermato dalla Plenaria.
In effetti, il giudice di prime cure si è posto esplicitamente il problema della possibile applicazione del principio de quo anche alle procedure anteriori al deposito della richiamata decisione dell’Adunanza Plenaria, e lo ha risolto in senso affermativo, ritenendo che con essa decisione si fosse soltanto data esplicitazione a un principio già immanente al sistema, e quindi in tutto cogente.
La Sezione non condivide le conclusioni del primo giudice.
Al riguardo, non è fuori luogo rilevare che la stessa necessità di investire della questione l’Adunanza Plenaria discendeva da una situazione di oggettiva incertezza normativa, non esistendo nel sistema una disposizione espressa che, per le operazioni di apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche e di verifica del loro contenuto, imponesse l’obbligo della seduta pubblica.
Una tale disposizione, dalla cui violazione in ipotesi far discendere l’illegittimità delle operazioni di gara, non può trarsi – contrariamente a quanto sembra ritenere il primo giudice – dal principio di pubblicità delle gare enunciato dall’art. 2 del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163.
Infatti, come rilevato in tempi più recenti dalla stessa Adunanza Plenaria, detto principio – alla stessa stregua dei principi comunitari di pubblicità e trasparenza di cui è trasposizione – non è suscettibile di applicazione incondizionata a ogni fase delle procedure selettive, potendo essere declinato in vario modo in ragione del concorrente venire in rilievo di altri principi di pari o superiore dignità e rilevanza (cfr. Cons. Stato, Ad. Pl., 31 luglio 2012, nr. 163).
Pertanto, anche in ragione di elementari principi di conservazione degli atti e di economicità dell’azione amministrativa, non può farsi derivare sic et simpliciter l’illegittimità delle operazioni di gara per violazione del suindicato principio generale, in assenza di una disposizione che prevedesse specificamente l’obbligo di pubblicità per la fase procedurale nella quale si sarebbe verificato l’ipotizzato vizio.
La conferma di ciò si trae, ex post, proprio dalla sopra richiamata “novella” del 2010, atteso che il legislatore, nel momento in cui ha ritenuto di introdurre a livello di disciplina positiva l’obbligo di seduta pubblica per la fase di apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, si è preoccupato di precisare che detto obbligo vale solo per le gare future: ciò che conferma, e contrario, l’inesistenza per il passato di una disposizione cogente in tal senso.
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