Viene riformata la sentenza di primo grado_non essendo legittima l’esclusione per mancata dimostrazione della veridicità della dichiarazione originaria sulla compiuta presa visione dei luoghi e delle attrezzature inerenti al servizio da affidare, viene anche annullato l’atto di incameramento della polizza provvisoria
Per l’effetto, oltre all’esclusione dalla gara, va altresì annullata l’impugnata determinazione di incameramento della cauzione, essa trovando falsa base nell’illegittima esclusione di Ricorrente.
Erroneamente, infatti, il primo giudice ha disatteso i motivi di ricorso dell’odierna appellante principale avverso la propria esclusione dalla gara, per non aver fornito la “prova scritta” della veridicità della propria dichiarazione di aver visitato i luoghi oggetto dell’appalto.
Si prescinde – in quanto assorbite dalle ragioni di accoglimento che si esporranno di seguito – da ogni considerazione relativamente a:
I) la tempestività dell’intervento in autotutela (del 3 gennaio 2011, rispetto all’aggiudicazione definitiva del 4 agosto 2010) con cui Ricorrente è stata esclusa dalla gara (nella pendenza del giudizio);
II) il significato che possa attribuirsi alla negazione da parte del personale che gestiva il servizio – per la natura unilaterale dell’atto di sopralluogo, nel quale non parrebbe sussistere alcuna esigenza di un’espressa contemplatio domini – circa il sopralluogo di Ricorrente;
IIII) le ragioni di asserita inefficacia di un sopralluogo effettuato alcuni anni prima, vieppiù in assenza di modificazioni dei luoghi, nel difetto di alcun termine sia nel bando che nella dichiarazione resa;
IV) la fondatezza della tesi che riconduce la dichiarazione di effettuato sopralluogo a una dichiarazione sostitutiva di atto notorio, ex D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, piuttosto che a una dichiarazione negoziale (autoregolamento vincolante dei propri interessi che esclude ogni possibilità di fondare ogni successiva questione contrattuale sulla mancata o scarsa conoscenza delle condizioni dei luoghi dell’appalto).
Rispetto a ciò è, infatti, dirimente la fondatezza dei motivi di appello (prolissamente sparsi in tutto il corpo dell’atto) che, reiterando un motivo aggiunto, di c.d. nuovo tipo (II motivo del terzo ricorso in prime cure), censurano l’illegittimità della sopravvenuta richiesta di fornire prova scritta del sopralluogo effettuato, ove nel bando non sia stata indicata l’esigenza per la parte di munirsi di tale specie di prova.
Ritiene in proposito il Collegio che – per elementari esigenze di tutela dell’affidamento dei partecipanti a una gara, tenuti a fare tutto, ma solo quello, che il bando richieda loro – la stazione appaltante non possa pretendere, a posteriori, la prova scritta di un’attività che la parte abbia dichiarato di aver svolto, senza aver preventivamente reso edotti i concorrenti della possibilità che ciò sia loro richiesto.
A fortiori, la mancanza di detta prova costituita – in difetto di una clausola di tal fatta nel bando – non può assurgere a legittima ragione di esclusione del concorrente che non sia in grado di fornirla.
È noto, infatti, che la prova scritta è, per definizione, una prova (pre-)costituita: che cioè preesiste al processo, e non si forma in esso.
Tale natura esclude in radice la legittimità di una sua richiesta in corso di gara, senza che ne sia stato fatto previo avviso nel bando.
Questa conclusione appare senz’altro applicabile quantomeno a tutti quei casi – tra cui è il sopralluogo – in cui si tratti di un’attività che di norma si svolge in via meramente fattuale, senza alcuna traccia documentale e, contrariamente all’avviso del primo giudice, altresì senza alcuna evidenza esterna, pure da parte di chi si trovi ad assistervi.
Né può condividersi l’apodittica asserzione del primo giudice, secondo cui il sopralluogo – con singolare discrasia rispetto a ogni altra attività giuridica, che il principio di autonomia negoziale privata consente di svolgere (con la sola eccezione dei c.d. atti personalissimi: testamento, riconoscimento di figli naturali, etc.) a mezzo dell’istituto della rappresentanza – non si possa compiere a mezzo di un proprio rappresentante; ovvero anche ratificando ex post l’attività effettuata da un fiduciario senza poteri (ratihabitio mandato aequiparatur).
Sicché, nella specie, deve riconoscersi che l’appellante abbia dato prova idonea, sebbene non precostituita, di aver effettuato il sopralluogo, mediante l’affermazione di aver fatto ciò a mezzo di un proprio rappresentante (o, comunque, per aver ratificato tale attività svolta da un fiduciario, quand’anche inizialmente senza mandato).
Con il corollario dell’illegittima sua esclusione per tal ragione.
Per l’effetto, oltre all’esclusione dalla gara, va altresì annullata l’impugnata determinazione di incameramento della cauzione, essa trovando falsa base nell’illegittima esclusione di Ricorrente.
a cura di Sonia Lazzini
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