Poichè il ritardo nella sottoscrizione del contratto è dipeso, in parte dagli esiti divergenti dei due gradi di giudizio, ma, in parte, anche dal comportamento della stessa amministrazione comunale, va dichiarata illegittima l’escussione della polizza provvisoria
a parere del Collegio, deve essere preferito l’indirizzo interpretativo che attribuisce rilievo alla componente soggettiva della mancata stipulazione del contratto
la Sezione ritiene di condividere le conclusioni cui è pervenuto il tribunale, con riferimento alla assenza, in capo a RICORRENTE, della imputabilità soggettiva del rifiuto di stipulare il contratto_ANNULLAMENTO DELL’ESCUSSIONE DELLA POLIZZA PROVVISORIA
Anche prescindendo da tale profilo, comunque, la Sezione ritiene di condividere le conclusioni cui è pervenuto il tribunale, con riferimento alla assenza, in capo a RICORRENTE, della imputabilità soggettiva del rifiuto di stipulare il contratto.
Infatti, a parere del Collegio, deve essere preferito l’indirizzo interpretativo che attribuisce rilievo alla componente soggettiva della mancata stipulazione del contratto, per le ragioni di seguito evidenziate.
Un orientamento, affermato anche da alcune decisioni di questo Consiglio, attribuisce all’espressione “fatto dell’aggiudicatario” una valenza essenzialmente oggettiva: una volta accertato che la mancata stipulazione dipenda, eziologicamente, da una condotta o da una omissione dell’aggiudicatario, la cauzione andrebbe incamerata dall’amministrazione, senza alcuna necessità di accertare l’imputabilità soggettiva della mancata stipulazione. In altri termini, la cauzione svolgerebbe la funzione di una garanzia oggettiva, o indennitaria.
Altra prospettiva sembra indirizzata, invece, a ricondurre la cauzione al paradigma della caparra confirmatoria. Ferma la generale distinzione fra l'istituto della clausola penale per il caso dell'inadempimento e del ritardo (1383 c.c.), avente funzione di liquidazione anticipata del danno da inadempimento, e della caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.), avente invece funzione di dimostrare la serietà dell'intento di stipulare il contratto sin dal momento delle trattative o del perfezionamento del medesimo, l'istituto della cauzione provvisoria deve ricondursi alla caparra confirmatoria, sia perché è finalizzata a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro sia perché tale qualificazione risulta più coerente con l'esigenza, rilevante contabilmente, di non vulnerare l'interesse dell'amministrazione a pretendere il maggior danno. Infatti, la "ratio" dell'istituto è quella di garantire la serietà dell'offerta fino al momento della stipula del contratto e della prestazione della cauzione definitiva per cui l'incameramento della cauzione è, normalmente, legato al rifiuto di stipulare (Consiglio Stato , sez. VI, 03 marzo 2004 , n. 1058), sia perché si tratta di confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro sia perché tale qualificazione risulta più coerente con l'esigenza , rilevante contabilmente (e si consideri che la normativa contabilistica è la matrice di questa disciplina contrattuale), di non vulnerare l'interesse dell'amministrazione a pretendere il maggior danno La ratio dell'istituto è quella di garantire la serietà dell'offerta fino al momento della stipula del contratto (in tal senso Tra Basilicata 12/3/2001 n. 157) e della prestazione della cauzione definitiva per cui l'incameramento della cauzione è, normalmente, legato al rifiuto di stipulare (CdS V, 1/7/2002 n. 3601).
A stretto rigore, tuttavia, il riferimento all’istituto della caparra confirmatoria non appare del tutto convincente, posto che essa, nella sua configurazione civilistica, mira a garantire la parte dall’inadempimento contrattuale dell’altro contraente. Pertanto, la previsione risulta diversa dalla cauzione provvisoria, indiscutibilmente riferita ad un contratto non ancora stipulato.
Un’opposta tesi ritiene, al contrario, che il fatto dell’aggiudicatario, giustificante l’incameramento della cauzione, debba essere inteso come inadempimento imputabile di un obbligo, connotato dalla necessaria componente soggettiva. In tale ottica, quindi, la cauzione svolgerebbe la funzione di una vera e propria clausola penale, determinando la liquidazione preventiva e forfetaria del danno subito dall’amministrazione, in conseguenza dell’accertato inadempimento dell’obbligo di stipulare il contratto.
In tal senso, si pongono alcune pronunce dei TAR (Tar Lazio, Sez. III, 29/3/2000 n. 2443 che ha qualificato la cauzione di cui all'art. 30, comma 1 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 come clausola penale), mentre il Tar Lombardia ha ritenuto la natura sanzionatoria dell'atto di incameramento (Tar Lombardia Sez. III, 18/10/2001 n. 6919).
Secondo questo indirizzo, la prestazione della caparra pari al 2% dell'importo dei lavori (art. 30 comma 1 l. 11 febbraio 1994 n. 109) è diretta a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto proprio dell' aggiudicatario ed ha la medesima funzione della clausola penale, atteso che essa è diretta a predeterminare la conseguenza dell'inadempimento (incameramento della cauzione), in funzione di liquidazione forfetaria del danno, prescindendo dall'esatta portata quantitativa del nocumento patito dalla p.a., tant'è che non viene prevista espressamente la risarcibilità del danno eventualmente non coperto dalla cauzione in parola (T.A.R. Lazio, sez. III, 29 marzo 2000, n. 2443).
L’impugnata decisione del tribunale si inquadra in questa prospettiva ermeneutica, richiamando anche alcuni argomenti incentrati sulla asserita natura tipica di illecito amministrativo derivante dalla mancata stipulazione del contratto.
A parere del collegio, la disposizione deve essere intesa nel senso della necessità di una valutazione dei profili soggettivi dell’inadempimento.
In questa prospettiva, la non imputabilità a RICORRENTE del rifiuto di concludere il contratto sembra ampiamente giustificata dalle seguenti circostanze:
a) in considerazione del lunghissimo tempo trascorso dallo svolgimento della procedura di gara, risulta contrario ai principi di buona fede pretendere la persistenza di un impegno corrispondente a quello espresso all’atto dell’offerta;
b) il ritardo è dipeso, in parte dagli esiti divergenti dei due gradi di giudizio, ma, in parte, anche dal comportamento della stessa amministrazione comunale, che, pure dopo la conoscenza della decisione di rigetto pronunciata dalla Sezione, è rimasta inadempiente all’obbligo di affidare il contratto a RICORRENTE;
c) le condizioni oggettive ed economiche del rapporto contrattuale hanno subito dei rilevanti mutamenti, che eccedono il normale margine di alea patrimoniale esigibile dall’aggiudicatario; è vero, infatti, che, di norma, l’aggiudicatario non potrebbe giustificare il rifiuto della stipulazione in base alla intervenuta non convenienza del contratto; tuttavia, il rilievo delle condizioni patrimoniali del rapporto diventa particolarmente importante nei casi di ritardo imputabile all’amministrazione.
Ne deriva, quindi, che, a giudizio della Sezione, nel caso di specie, non sussistevano i presupposti oggettivi e soggettivi per disporre l’incameramento della cauzione.
a cura di Sonia Lazzini
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