La clausola di esclusione è, peraltro, pienamente conforme al principio di tassatività delle causa di esclusione, fotografato dall’art. 46 Codice degli Appalti.
In tema, la giurisprudenza amministrativa, con orientamento condiviso da questo Collegio, ha precisato che ai sensi dell'art. 46 comma 1 bis, codice dei contratti, modificato dall'art. 4 comma II lett. d), d.l. 13 maggio 2011 n. 70, nelle gare pubbliche le cause di esclusione, incidendo sull'autonomia privata delle imprese e limitando la libertà di concorrenza nonché il principio di massima partecipazione, sono tassative e non possono essere interpretate analogicamente e, qualora manchi una chiara prescrizione che imponga in modo esplicito l'obbligo dell'esclusione, vale il principio della più ampia partecipazione alla gara allo scopo di garantire il migliore risultato per l'Amministrazione stessa (cfr., Consiglio di Stato, sez. III, 04 ottobre 2012, n. 5203).
E ancora, l'art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, ha previsto la tassatività delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante può escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena ne deriva la nullità delle clausole escludenti invocate dalla ricorrente incidentale (cfr., T.A.R. Catanzaro Calabria sez. II, 10 settembre 2012, n. 914).
Certamente la causa di esclusione contemplata dal disciplinare di gara – e in questa sede contestata - rientra tra casi in cui mancano gli elementi essenziali dell’offerta, tali da creare un’incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza della stessa, atteso che l’amministrazione deve essere messa in condizione di sapere se sarà direttamente il concorrente a produrre i citati gas non medicinali oppure se sarà un altro soggetto.
Ne deriva, pertanto, che Ricorrente s.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, non avendo prodotto nei termini la documentazione indicata in motivazione.
a cura di Sonia Lazzini
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