l’art. 46 comma 1 bis d. l.vo 163/2006 prevede il meccanismo automatico della nullità ex lege delle clausole difformi, nullità che può, quindi, essere dichiarata dal Tribunale, indipendentemente da qualsivoglia rilievo della stessa, operato in sede di svolgimento della gara (dalla Commissione, nel redigere il relativo verbale, ovvero dalle stesse concorrenti, sotto forma di riserve o preavvisi d’impugnazione).
Né, del resto, può ritenersi che la dedotta difformità del documento prodotto, rispetto a quello imposto dal disciplinare di gara, sia idonea ad integrare un caso di “incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta” tecnica, e quindi che potesse essere decisa l’esclusione della controinteressata, in pretesa applicazione proprio dell’art. 46 comma 1 bis d. l.vo 163/2006.
L’espressione adoperata dalla legge (incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta), infatti, non si attaglia al caso di specie, se si tiene presente che, come rilevato dalla difesa della Provincia di Salerno, “l’aggiudicataria ha presentato un computo metrico non estimativo espresso in forma sintetica, ma con riferimento ai singoli codici e quindi alle misure ivi prefissate, rendendo possibile al seggio di gara il confronto tra i documenti posti a base di gara (e le quantità ivi previste) e l’elaborato presentato dall’impresa contenente le migliorie progettuali da realizzare”.
Alcun valore dirimente assume, poi, la circostanza che nella Sezione XII del disciplinare la Provincia di Salerno abbia riprodotto il contenuto precettivo del citato art. 46 comma 1 bis del Codice degli Appalti: ciò significherebbe, ad avviso del ricorrente, che l’ente, al corrente dell’introduzione nell’ordinamento del principio ivi contenuto, ha comunque preteso, a pena di esclusione, la produzione del documento in contestazione.
La circostanza può, infatti, ben essere alternativamente spiegata come un difetto di coordinamento del bando de quo, attesa la già rilevata irriducibilità della specifica pretesa irregolarità ad un caso di “incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta”, e tanto proprio in applicazione del principio di derivazione comunitaria, della prevalenza della sostanza sulla forma, citato dalla difesa del ricorrente, stabilito al fine di “restringere l’area della discrezionalità delle stazioni appaltanti, quando redigono la legge di gara e predeterminano le cause di esclusione, al fine di evitare eccessivi formalismi, suscettibili di sfociare in una vera e propria caccia all’errore, nella fase di verifica della regolarità della documentazione”.
L’irregolarità in questione, infatti, giusta quanto rilevato dalla difesa della stazione appaltante, si risolve proprio in una violazione di carattere formale, anziché rivestire, come ritiene la difesa del Consorzio ricorrente, un significato sostanziale (il che la porrebbe fuori dall’ambito applicativo del principio della tassatività delle cause di esclusione, ex art. 46 comma 1 bis d. l.vo 163/06).
a cura di Sonia Lazzini
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