obbligo di dotarsi della centrale operativa non costituisce elemento offerta tecnica

la prescrizione di gara che impone ai concorrenti di dotarsi di una “centrale operativa” sita in Provincia riguarda l’esecuzione dell’appalto e non un requisito di partecipazione

In effetti, risulta incontestato che Controinteressata S.p.a. in sede di offerta ha presentato dichiarazioni con le quali ha contestato la legittimità della ridetta prescrizione, ritenendola contrastante con pregresse decisioni della Corte di giustizia UE nelle quali è stata affermata la contrarietà ai principi della libera concorrenza dell’imposizione di un obbligo di tal fatta, così concludendo: “...Il requisito tecnico che potrebbe rilevare è forse la presenza di una sede operativa da cui partono i mezzi e le guardie ma è cosa diversa dalla Centrale operativa richiesta invece dai documenti di gara.

Ciò premesso in caso di aggiudicazione utilizzeremo la centrale operativa di Torino non prevedendo l’installazione di alcuna centrale operativa a Vercelli”.

Secondo la appellante, in tal modo l’aggiudicataria avrebbe chiesto – e ottenuto – una vera e propria disapplicazione di una prescrizione vincolante, con grave violazione della par condicio rispetto alle altre imprese concorrenti, le quali invece avevano procurato di munirsi della richiesta centrale operativa nel territorio della Provincia di Vercelli.

3.2. La Sezione non condivide tale impostazione, essendo evidente che la prescrizione innanzi riportata – come concordemente dedotto in giudizio dall’aggiudicataria e dalla stazione appaltante – non configura una clausola posta a pena di esclusione per l’ammissione alla gara, bensì una delle condizioni contrattuali che l’appaltatore sarebbe stato tenuto a rispettare nella fase dell’esecuzione del contratto.

In altri termini, l’obbligo di dotarsi della ridetta “centrale operativa” non costituiva un elemento dell’offerta tecnica previsto dalla lex specialis sotto comminatoria di esclusione (trattandosi oltre tutto, nella specie, di gara da aggiudicare col criterio del massimo ribasso, nella quale dunque non vi era un’offerta tecnica concettualmente valutabile in modo autonomo rispetto a quella economica), rientrando in quella parte della documentazione di gara che prefigurava i contenuti della prestazione oggetto di affidamento.

Ne consegue non solo che la questione del rispetto dell’impegno previsto dal citato art. 9 è riservata al rapporto “interno” fra committente e aggiudicatario nella fase di esecuzione contrattuale, restando escluso ogni interesse degli altri concorrenti a sindacare le relative scelte, ma che risulta ridimensionata anche la portata della dichiarazione di Controinteressata S.p.a. innanzi riportata; con essa, lungi dall’opporre un parziale rifiuto di accettare le condizioni del bando di gara (ovvero dall’apporre una non consentita condizione all’offerta, come pure prospettato dalla appellante), Controinteressata S.p.a. si è limitata a preannunciare alla stazione appaltante, evidentemente per ragioni di lealtà e correttezza precontrattuale, in che modo a suo avviso andava inteso l’obbligo posto dalla prescrizione de qua e come avrebbe ritenuto di soddisfarlo, in considerazione di prevalente normativa comunitaria che diversamente avrebbe resa illegittima la prescrizione in parte qua.

Il fatto che i rilievi formulati dalla aggiudicataria siano stati poi condivisi dalla stazione appaltante, per le ragioni anzi dette, non ha integrato un’arbitraria disapplicazione della lex specialis ma unicamente il consensus su una lettura della disciplina contrattuale maggiormente conforme alla normativa europea

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla decisione    numero 6026 del  28 novembre  2012 pronunciata dal Consiglio di Stato