Illegittima escussione della cauzione provvisoria

Se mancano i requisiti già in sede di presentazione dell’offerta, è illegittima l’escussione della garanzia provvisoria

l’esclusione è stata disposta per la mancanza di disponibilità entro un raggio di trenta chilometri di un centro di cottura disponibile per la durata del contratto per i casi di emergenza

Tratto dalla sentenza numero 360 del 14 luglio 2011 pronunciata dal Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste

GIURIPRUDENZA SEGNALATA E PRESENTE NEL COMMENTO

Tar Umbria, Sez. I, 2 febbraio 2011 , n. 45

Tar Lazio, Sez. III, 6 marzo 2009, n. 2341 _ con decisone numero 829 del 13 febbraio 2009,inviata per la pubblicazione in data 17 febbraio 2009, emessa dal Consiglio di Stato

che con il terzo motivo la parte ricorrente deduce la violazione dell’art. 48 del Dlgs. 12 aprile 2006, n. 163, per difetto dei presupposti per l’incameramento della cauzione e per l’invio della segnalazione all’Autorità di vigilanza;

- che in effetti nel caso all’esame la mancanza dei requisiti anziché emergere al momento dell’esecuzione dei controlli sostanziali previsti dal citato art. 48, risulta già sulla scorta delle attestazioni e dichiarazioni allegate nella domanda, apparendo il frutto di un errore interpretativo sul significato da attribuire alla clausola di cui all’art. 2 della lett. e) del capitolato nella predisposizione della documentazione di gara, e difettano pertanto i presupposti per l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 48, comma 1, del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163 per l’incameramento della cauzione e per la segnalazione del fatto all'Autorità (cfr. Tar Umbria, Sez. I, 2 febbraio 2011 , n. 45; Tar Lazio, Sez. III, 6 marzo 2009, n. 2341);

GIURIPRUDENZA SEGNALATA E PRESENTE NEL COMMENTO

Tar Umbria, Sez. I, 2 febbraio 2011 , n. 45

decisone numero 829 del 13 febbraio 2009,inviata per la pubblicazione in data 17 febbraio 2009, emessa dal Consiglio di Stato

Cauzione provvisoria - art 48 del codice dei contratti - sorteggio dei requisiti di ordine speciale – escussione della cauzione provvisoria per mancata dimostrazione – impugnazione autonoma rispetto all’esclusione

è innegabile l’autonomia funzionale del provvedimento di esclusione e di quello di escussione della cauzione provvisoria, che ledono interessi differenti, nonostante l’identità dei presupposti legittimanti

Può pertanto ritenersi ammissibile l’impugnazione della sola escussione della cauzione, quale provvedimento effettivamente lesivo degli interessi del concorrente sanzionato

Del resto, e per concludere sul punto, diversamente opinando, si determinerebbe la situazione paradossale, e difficilmente compatibile con i principi processuali, per cui l’impresa sarebbe costretta ad impugnare il provvedimento di esclusione dalla gara, verso cui non ha interesse, per radicare l’ammissibilità del ricorso avverso le sanzioni ulteriori previste dall’art. 48 del codice dei contratti pubblici, che, altrimenti, diverrebbero insindacabili, siccome strettamente consequenziali.

Si intende osservare, con l’ausilio di altra parte della giurisprudenza, che, pur trovando fondamento nella medesima violazione e nella stessa disposizione di legge (ed eventualmente anche nella lexspecialis della gara), il provvedimento di esclusione e quello di escussione della cauzione realizzano esigenze diverse e pregiudicano interessi differenti, non potendosi pertanto escludere, come nella vicenda in esame, il caso di un concorrente leso dal solo incameramento della cauzione (per il danno patrimoniale che ne consegue), e non anche dall’esclusione dalla gara (vuoi perché ha presentato un’offerta risultata non competitiva, vuoi anche perché ritiene non contestabile l’esclusione), e dunque legittimato, sotto il profilo dell’interesse a ricorrere, a contestare una sola delle determinazioni conseguite dalla mancata prova del possesso dei requisiti di partecipazione.

In altri termini, l’esclusione dalla gara e l’incameramento della cauzione provvisoria sono sanzioni autonome, e la seconda è sanzione ulteriore rispetto all’esclusione, suscettibile di sindacato autonomo in relazione ai diversi effetti che produce, e che creano altrettanti rapporti giuridici sostanziali tra Amministrazione e soggetto privato, suscettibili di convertirsi in rapporti processuali indipendenti.

Può pertanto ritenersi ammissibile l’impugnazione della sola escussione della cauzione, quale provvedimento effettivamente lesivo degli interessi del concorrente sanzionato (in termini Cons. Stato, Sez. V, 9 dicembre 2002, n. 6768; Sez. VI, 27 giugno 2007, n. 3704; T.A.R. Venezia, Sez. I, 13 marzo 2009, n. 608).

Cauzione provvisoria - art 48 del codice dei contratti - sorteggio dei requisiti di ordine speciale – escussione della cauzione provvisoria per mancata dimostrazione – illegittimità in caso di mancata specifica della quantità nella lex specialis di gara

Se il bando di gara non specifica la quantità del requisito richiesto, non è legittima l’escussione della cauzione provvisoria

Un siffatto epilogo del procedimento introdotto presso l’A.V.C.P. assume rilievo anche nel presente giudizio, avente ad oggetto l’incameramento della cauzione. Ed invero, nonostante la diversità funzionale tra l’incameramento della cauzione e le sanzioni irrogate dall’Autorità, le quali, come si evince dall’art. 6, comma 11, del codice dei contratti pubblici, sono modulabili, nei limiti edittali, in ragione della diversa gravità dell’infrazione commessa, la ragione dell’archiviazione del procedimento sanzionatorio riposa proprio nell’affermata impossibilità di effettuare il procedimento di verifica del possesso dei valori dichiarati in sede di gara per la mancata individuazione di requisiti minimi di partecipazione.

Deve dunque ritenersi che era precluso alla Stazione appaltante, nella fattispecie in esame, effettuare il procedimento di verifica per mancanza del termine di comparazione, in quanto poteva essere sufficiente una qualsivoglia fornitura di guanti prestata nel triennio 2006/2008, requisito che Ricorrente Medical S.r.l. ha dichiarato e certificato anche in sede di gara, e non solo di comprova.

E’ preferibile, posponendo l’ordine di trattazione degli argomenti prospettato dalla ricorrente, muovere dalla circostanza per cui l’art. 2 del disciplinare di gara richiedeva, tra la documentazione da presentare a corredo dell’offerta, alla lett. C), una «dichiarazione, ai sensi del DPR 445/00, delle principali forniture di guanti monouso/pluriuso prestate negli anni 2006-2007-2008 con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, delle forniture stesse; se trattasi di forniture previste a favore di amministrazioni o enti pubblici, ciascuna di esse dovrà essere provata da certificati, in originale o copia debitamente autenticata, rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi che certifichino l’esatta corrispondenza degli importi certificati con quelli dichiarati dalla ditta partecipante; se trattasi di forniture prestate a privati, l’effettuazione effettiva delle prestazioni è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente, ai sensi dell’art. 42, comma 1 lett. a) del D.lgs. 163/06».

Si inferisce agevolmente che il disciplinare di gara non ha specificato soglie minime per i requisiti richiesti.

Il che comporta, come rilevato dall’A.V.C.P. con nota prot. n. 61029/10/VISF in data 16 settembre 2010, proprio con riguardo alla vicenda in esame (in quanto adita a seguito della segnalazione dell’A.U.S.), la vanificazione del procedimento di verifica ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 : «qualsiasi misura indicata dal concorrente per ognuno dei requisiti sarebbe stata utile ed accettabile, ma non avrebbe avuto alcuna utilità per la stazione appaltante in quanto non avrebbe fornito alcuna garanzia sull’affidabilità del concorrente».

Richiamando un proprio precedente, l’Autorità ha altresì chiarito che «laddove, nei bandi di gara di appalti di servizi e forniture, non siano stati previsti requisiti minimi di partecipazione o non ne siano definiti i livelli minimi, la verifica (ex art. 48) … non è applicabile, mancandone il presupposto principale».

In considerazione di ciò, l’A.V.C.P. ha archiviato il procedimento sanzionatorio nei confronti della società ricorrente (cfr. nota prot. n. 78799/10/VISF del 3 novembre 2010) proprio nella considerazione, condivisa dal Collegio, che la mancata individuazione delle soglie minime prevale sull’inadempimento, vanificando l’intero procedimento di verifica.

Cauzione provvisoria - art 48 del codice dei contratti - sorteggio dei requisiti di ordine speciale – escussione della cauzione provvisoria per mancata dimostrazione – illegittima se la mancata dimostrazione dovuta ad errore nell’interpretazione del bando – illegittima se l’impresa effettivamente possiede i requisiti –  applicazione del falso innocuo

Con il “falso innocuo” si evita l’escussione della cauzione provvisoria

superamento della tesi dell’automatica applicazione delle sanzioni previste dall’art. 48 nel caso del verificarsi dei presupposti previsti dalla norma

il partecipante qualora sia  in possesso dei requisiti richiesti, ma non abbia rispettato le puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, integrando un’ipotesi di falso innocuo, non deve subire l’escussione della cauzione provvisoria

.Il riferimento è a quelle decisioni per le quali la disposizione sulla sanzione dell’incameramento della cauzione provvisoria, prevista nel caso di mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (requisiti di ordine speciale) eventualmente richiesti nel bando, deve essere interpretata secondo un criterio logico in relazione alla circostanza che non si deve trattare di una violazione lieve (Cons. Stato, Sez. VI, 9 dicembre 2008, n. 6101); quando la dichiarazione sia il frutto di un’oggettiva erronea percezione della realtà e dia luogo ad una tempestiva ammissione da parte della concorrente dichiarante di siffatta discrasia, non si deve procedere all’incameramento della cauzione, a meno che la Stazione appaltante non provi che la partecipazione della concorrente abbia falsato la procedura selettiva con innegabili riflessi sulle altre imprese partecipanti e con l’obbligo per la stessa Stazione appaltante di ripetere le operazioni inficiate dalla presenza di quella impresa (T.A.R. Lazio, Sez. III, 6 marzo 2009, n. 2341).

Tale indirizzo, considerando che l’unico presupposto del potere sanzionatorio di cui all’art. 48 del codice dei contratti è costituito dalla falsità delle dichiarazioni, tenta di graduare le sanzioni sulla base di una pluralità di profili, relativi alla gravità delle falsità riscontrate.

Una siffatta opzione ermeneutica, che, obiettivamente, forza un po’ la littera legis, potrebbe essere condivisibile in presenza di un “falso innocuo”, sostanzialmente ravvisabile nel caso di specie.

La nozione in questione, che potrebbe, con prudenza, essere estesa alla fattispecie del controllo dei requisiti di ordine speciale, è stata elaborata dalla giurisprudenza con riferimento al possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, affermandosi che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione comporta l’effetto espulsivo; al contrario, allorché il partecipante sia in possesso dei requisiti richiesti, ma non siano rispettate le puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, integrando un’ipotesi di falso innocuo, come tale insuscettibile a fondare l’esclusione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9 novembre 2010, n. 7967; T.A.R. Lazio, Sez. III, 31 dicembre 2010, n. 39288)..

Cauzione provvisoria - art 48 del codice dei contratti - sorteggio dei requisiti di ordine speciale – escussione della cauzione provvisoria per mancata dimostrazione – richiesta danni alla Stazione appaltante – obbligo di onere della prova -  inammissibile se non dimostrata la rivalsa del garante

L’impresa per ottenere la restituzione della cauzione escussa, deve provare DI AVER SUBITO UN DANNO

Quanto, poi, alla istanza di restituzione, anche a titolo di risarcimento (melius, di reintegrazione in forma specifica), dell’importo della cauzione provvisoria escusso dall’A.U.S., la stessa va disattesa per mancato assolvimento dell’onere della prova.

La domanda di restituzione deve cioè ritenersi infondata, in quanto la società ricorrente, come eccepito dalla parte resistente, non ha dimostrato, e neppure allegato di avere provveduto (direttamente) al versamento dell’importo garantito in favore della Stazione appaltante, né di avere subito un’azione di regresso (o rivalsa) da parte dell’assicuratore, cui è stata indirizzata la richiesta (in data 9 giugno 2010) di erogazione da parte dell’A.U.S.

In realtà, agli atti non vi è neppure la prova che l’escussione della cauzione provvisoria sia concretamente avvenuta, ma è versata solamente una comunicazione della Filiale Monza Nord - Brianza 7319 dell’Garante, indirizzata a Ricorrente, recante anche richiesta di rifusione immediata dell’importo richiestole; neppure nel corso dell’udienza è stato possibile chiarire la sorte della cauzione provvisoria.

E’ noto come all’azione risarcitoria spiegata dinanzi al giudice amministrativo si applichi il principio dell’onere della prova scolpito nell’art. 2697 del c.c., in virtù del quale spetta al danneggiato fornire in giudizio la prova di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria.

§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§§

Tar Lazio, Sez. III, 6 marzo 2009, n. 2341

la cauzione provvisoria, prima della legge 11 febbraio 1994 n. 109, aveva il compito di garantire l'Amministrazione procedente circa l'adempimento dell'aggiudicatario in relazione all'obbligazione assunta di stipulare il contratto; con l'art. 10 della citata legge n. 109 del 1994 la previsione dell'incameramento della cauzione provvisoria è stata estesa anche ai partecipanti alla gara diversi dall'aggiudicatario a garanzia della veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese partecipanti e della serietà e dell'affidabilità delle offerte. Oggi le disposizioni sono racchiuse nell’art. 48 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163: RITIENE IL COLLEGIO CHE TALE DISPOSIZIONE VADA INTERPRETATA SECONDO UN CRITERIO LOGICO E IN RELAZIONE ALLA CIRCOSTANZA CHE NON SI DEBBA TRATTARE DI UNA VIOLAZIONE LIEVE.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo avverso <            la deliberazione dell’Agenzia delle Entrate  di procedere all’escussione della cauzione provvisoria di € 871.809,73 costituita dalla ricorrente all’atto di partecipazione alla gara per l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto cartacei per il personale dipendente dell’Agenzia delle entrate> ed  inoltre contro <del paragrafo 14 “Aggiudicazione provvisoria” del disciplinare di gara e del paragrafo 4.3 “Verifiche sul convenzionamento degli esercizi” del capitolato tecnico, qualora la facoltà della stazione appaltante di escutere la cauzione nel caso di revoca dell’aggiudicazione provvisoria a seguito di accertamento della mancata corrispondenza tra quanto dichiarato in sede di offerta tecnica e quanto riscontrato effettivamente in sede di verifica venisse interpretato nel senso che la norma si applica anche nel caso di dichiarazione formale dell’aggiudicatario di essere incorso in errore, prima e a prescindere da qualsiasi accertamento.>?

Il Collegio rileva che le argomentazioni sviluppate nelle difese dall'Amministrazione resistente non possono essere condivise, dovendosi ritenere fondate le censure dedotte da parte ricorrente._ In base ad un radicato orientamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio comunque non ritiene di doversi discostare, "l'istituto della cauzione provvisoria è, in via generale, da riportarsi alla caparra confirmatoria (art. 1385 cod. civ.), sia perché si tratta di confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro sia perché tale qualificazione risulta più coerente con l'esigenza, rilevante contabilmente (e si consideri che la normativa contabilistica è la matrice di questa disciplina contrattuale), di non vulnerare l'interesse dell'Amministrazione a pretendere il maggior danno"._Infatti, la "ratio dell'istituto è quella di garantire la serietà dell'offerta fino al momento della stipula del contratto e della prestazione della cauzione definitiva, per cui l'incameramento della cauzione è, normalmente, legato al rifiuto di stipulare_ Molto prudentemente la lex specialis di gara, proprio perché chiedeva ai concorrenti di presentare alcune dichiarazioni potenzialmente presuntive (l’elenco degli esercizi convenzionati o convenzionabili in forma meramente numerica) all’atto della partecipazione, che poi avrebbe dovuto avere riscontro effettivo nella dichiarazione definitiva chiesta al concorrente aggiudicatario, ha usato l’espressione “facoltà” di incameramento della cauzione provvisoria, proprio per non rischiare di esercitare un improvvido potere sanzionatorio nei casi di errore materiale ovvero di dichiarazione assunta in buona fede e tale da non poter concretizzare un falso ovvero un mendacio._ Nel caso di specie, in cui una concorrente ammette di aver erroneamente formulato una dichiarazione, peraltro solo numerica e quindi naturalmente generica, spontaneamente dichiarando l’invalidità dell’offerta presentata, (e si deve ritenere) ben conscia della conseguente esclusione dalla gara (ovvero revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta in proprio favore), peraltro con tempistica utile a non far consumare ulteriore tempo all’Amministrazione procedente circa la conclusione della procedura, la dichiarazione in questione non può definirsi tecnicamente mendace. In argomento può efficacemente ricorrersi alla nozione penalistica di “falso innocuo”, che sussiste allorquando esso si riveli “in concreto inidoneo a ledere l'interesse tutelato dalla genuinità dei documenti e cioè quando non abbia la capacità di conseguire uno scopo antigiuridico, nel senso che l'infedele attestazione o la compiuta alterazione appaiano del tutto irrilevanti ai fini del significato dell'atto e del suo valore probatorio e, pertanto, inidonee al conseguimento delle finalità che con l'atto falso si intendevano raggiungere; in tal caso, infatti, la falsità non esplica effetti sulla funzione documentale che l'atto è chiamato a svolgere, che è quella di attestare i dati in esso indicati, con la conseguenza che l'innocuità non deve essere valutata con riferimento all'uso che dell'atto falso venga fatto”_ In altre parole, quando la dichiarazione sia il frutto di una oggettiva erronea percezione della realtà e dia luogo ad una tempestiva ammissione da parte della concorrente dichiarante di siffatta discrasia, ben conscia delle conseguenze sfavorevoli relative alla non aggiudicazione (definitiva) della selezione in suo favore (nonché della non conclusione del contratto), non si deve procedere all'incameramento della cauzione, a meno che la stazione appaltante non provi che la partecipazione della concorrente abbia falsato la procedura selettiva con innegabili riflessi sulle altre imprese partecipanti (ad esempio in ordine al calcolo della soglia di anomalia, quando questa si verifica) e con l'obbligo per la stessa stazione appaltante di ripetere le operazioni inficiate dalla presenza di quella impresa; ma tutto ciò non è stato denunciato nella presente fattispecie._ In altri termini il dato letterale delle disposizioni oggi contenute nell’art. 48 del decreto legislativo n. 163 del 2006 appare chiaro circa l'inapplicabilità delle sanzioni nei casi in cui un'impresa in buona fede abbia errato in ordine alla interpretazione del bando o della normativa generale ed abbia ritenuto di possedere il requisito in realtà carente o contestato. In tali evenienze, nelle quali l'impresa non ha dichiarato nulla di diverso e di più di ciò di cui è realmente in possesso, ma ha errato nel valutare sufficiente il requisito posseduto, non ha senso irrogare sanzioni che vadano oltre la fisiologica esclusione dell'impresa dalla gara

Merita di essere segnalata la sentenza numero 2341 del 6 marzo 2009, emessa dal Tar Lazio, Roma

Vediamo i fatti su cui si basa il ricorso:

Premetteva la società ricorrente di aver partecipato alla procedura aperta per l’affidamento del servizio di cui sopra bandita dall’Agenzia delle entrate nel gennaio 2008. Precisava la ricorrente (in particolare alle pagine 2 e 3 del ricorso introduttivo) che la lex specialis di gara disponeva tra l’altro:

            che l’aggiudicatario avrebbe dovuto mettere a disposizione degli utenti/dipendenti dell’Agenzia una rete di esercizi presso i quali garantire la fruizione, fino al valore nominale del buono pasto (sette euro), di generi alimentari e bevande. A tal fine i concorrenti avrebbero dovuto includere, nella busta contenente la documentazione amministrativa, una lettera di impegno a convenzionare, entro 45 giorni dalla avvenuta aggiudicazione in proprio favore, il numero minimo di esercizi prescritti nel capitolato nonché il numero di esercizi aggiuntivi che ritenevano di includere nell’offerta tecnica, individuati in base ai criteri indicati nel medesimo capitolato;

            che l’elenco nominativo degli esercizi convenzionati, corredato di tutti i dati, avrebbe dovuto essere fornito dall’aggiudicatario entro 45 giorni dall’aggiudicazione provvisoria, in modo da consentire all’Amministrazione di effettuare verifiche a campione sulla veridicità dei dati forniti prima di procedere all’aggiudicazione definitiva;

            che nel caso di discordanza tra quanto indicato in ordine agli esercizi convenzionati nell’elenco solo numerico contenuto nell’offerta tecnica, quanto inserito nell’elenco fornito a seguito dell’aggiudicazione provvisoria (che doveva contenere i dati completi degli esercizi convenzionati) e quanto effettivamente riscontrato in sede di verifica da parte dell’Amministrazione, l’aggiudicazione provvisoria sarebbe stata revocata e che, in tal caso, sarebbe stato in facoltà dell’Amministrazione procedere all’incameramento della cauzione provvisoria (così, in particolare, il paragrafo 14 del disciplinare di gara).

Ed ancora

Riferiva ancora la ricorrente che, risultata prima all’esito della selezione, l’Amministrazione procedente la invitava a fornire l’elenco dettagliato di tutti gli esercizi convenzionati e che, all’atto di svolgere tale operazione si avvedeva dell’erronea formulazione dell’offerta tecnica, in quanto il numero di esercizi indicati era inferiore rispetto al numero degli esercizi effettivamente convenzionati o convenzionabili. Precisava, in particolare la ricorrente, di avere reso edotta l’Amministrazione di tale circostanza in data 19 maggio 2008, quindi in epoca di molto precedente rispetto alla data del successivo 6 giugno indicato dall’Amministrazione per la presentazione dell’elenco dettagliato degli esercizi convenzionati e ciò allo scopo di consentire prontamente l’aggiudicazione ad altro concorrente.

Lamenta la società ricorrente che, seppure in un primo tempo l’Amministrazione, recepita la comunicazione circa l’errore materiale posto in essere dalla ALFA Services e disposta la revoca dell’aggiudicazione provvisoria in favore della stessa, non procedeva alla escussione della cauzione provvisoria, successivamente, con nota del 13 giugno 2008, procedeva a disporre tale escussione, senza peraltro fornire alcuna motivazione sul punto.

Ecco il parere dell’adito giudice romano:

< Nel caso di specie il disciplinare di gara prevedeva, al punto 7.1.4. (pag. 30) che l’Amministrazione sarebbe stata legittimata all’incameramento della garanzia provvisoria:

            in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario;

            in caso di falsa dichiarazione nella documentazione presentata in sede di offerta, ovvero qualora non venga fornita la prova del possesso dei requisiti di capacità morale, economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti;

            in caso di mancata produzione della documentazione richiesta per la stipula del contratto nel termine stabilito;

            in caso di mancato adempimento di ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.

Dopo aver chiarito al punto 8 (pagg. 31 e 32) che all’esito dei controlli disposti ai sensi dell’art. 48 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 i concorrenti che non avrebbero dimostrato il possesso dei requisiti di partecipazione sarebbero stati esclusi dalla selezione, al punto 14 (pag. 38) si precisava che “Nel caso sia accertata la mancata corrispondenza tra quanto dichiarato in sede di offerta tecnica, quanto inserito nell’elenco fornito e quanto riscontrato effettivamente in sede di verifica, l’aggiudicazione provvisoria sarà revocata con facoltà di incameramento della cauzione provvisoria da parte della stazione appaltante”.

Si può facilmente evidenziare, quindi, dalla piana lettura della documentazione prodotta in atti, che la sopra riferita detta natura della cauzione provvisoria non appare smentita dal tenore delle disposizioni della lex specialis di gara, atteso che queste prevedevano (ulteriormente rispetto a quanto si è sopra riportato testualmente) che la cauzione provvisoria dovesse essere prestata ai fini della partecipazione alla gara, che dovesse avere una validità di almeno 180 giorni dalla presentazione dell'offerta, tempo generalmente sufficiente per addivenire alla stipula del contratto con l'aggiudicatario e che dovesse essere sostituita, nei confronti dell'aggiudicatario, da una cauzione definitiva (ved. punto 7.2 del disciplinare, pag. 30), destinata a garantire l'amministrazione dai danni subiti in fase di esecuzione del servizio.

Tutti elementi ermeneutici quelli sopra riferiti che, presi nel loro insieme e intesi secondo buona fede, come è d'uopo nell'interpretazione degli atti amministrativi, secondo il principio di matrice contrattuale (art. 1366 cod. civ.), inducono a ritenere che le finalità complessive perseguite dall'Amministrazione con la previsione della cauzione provvisoria fossero, per l'appunto, quelle di introdurre una caparra confirmatoria a garanzia della futura stipula del contratto.

5. – Nello stesso tempo, sempre per mantenere ferma una lettura delle disposizioni della lex specialis di gara secondo buona fede, non può non rilevarsi che la stessa Amministrazione (ad avviso del Collegio, correttamente) non ha previsto nel disciplinare l’obbligo sempre e comunque dell’escussione ed incameramento della cauzione provvisoria, bensì la facoltà di tale decisione, evidentemente allo scopo di poter graduare, opportunamente, il tipo di incongruenza manifestatasi tra la dichiarazione presentata da una concorrente e la realtà effettiva.>

Ma non solo

< Non a caso è stato affermato che il provvedimento di incameramento della cauzione risulta basato sulla "gravità" del comportamento dei concorrenti e, per la sua natura di carattere sanzionatorio, non può essere emesso al di fuori dei limiti normativamente fissati (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 giugno 2004 n. 4789 e 12 maggio 2003 n. 2512). Ciò risponde al principio di tassatività delle sanzioni.

Orbene, l'art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994 prima ed oggi l’art. 48 del decreto legislativo n. 163 del 2006, prevedono che le stazioni appaltanti procedano ad una verifica delle domande mediante sorteggio pubblico, consentendo alle imprese sorteggiate di comprovare il possesso dei requisiti di "capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa eventualmente richiesti nel bando, presentando la documentazione...", precisando che, quando la prova non sia fornita ovvero non siano confermate le dichiarazioni contenute nelle domande di partecipazione, vi sia l'esclusione dalla gara, l’escussione della cauzione e la segnalazione all'Autorità di vigilanza.>

E quindi?

< Non a caso è stato affermato che il provvedimento di incameramento della cauzione risulta basato sulla "gravità" del comportamento dei concorrenti e, per la sua natura di carattere sanzionatorio, non può essere emesso al di fuori dei limiti normativamente fissati (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 giugno 2004 n. 4789 e 12 maggio 2003 n. 2512). Ciò risponde al principio di tassatività delle sanzioni.

Orbene, l'art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994 prima ed oggi l’art. 48 del decreto legislativo n. 163 del 2006, prevedono che le stazioni appaltanti procedano ad una verifica delle domande mediante sorteggio pubblico, consentendo alle imprese sorteggiate di comprovare il possesso dei requisiti di "capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa eventualmente richiesti nel bando, presentando la documentazione...", precisando che, quando la prova non sia fornita ovvero non siano confermate le dichiarazioni contenute nelle domande di partecipazione, vi sia l'esclusione dalla gara, l’escussione della cauzione e la segnalazione all'Autorità di vigilanza.

Ritiene il Collegio che tale disposizione vada interpretata secondo un criterio logico e in relazione alla circostanza che non si debba trattare di una violazione lieve.>

In conclusione quindi:

<Ne deriva che, mentre si giustifica l'esclusione della ALFA Services dalla gara, non altrimenti è legittima l’escussione della cauzione provvisoria, posto che l’invalidità dell’offerta non ha (o almeno non è dimostrato che abbia) inciso sulla corretta e tempestiva conclusione della procedura, finendo con il non pregiudicare l’interesse pubblico alla sollecita definizione della procedura stessa>

Si legga anche

Se i direttori  suppostamene cessati nel triennio non sono  gravati da alcun precedente penale, non c’è bisogno di alcuna dichiarazione da parte della ditta partecipante alla procedura ad evidenza pubblica_ la falsità assume rilievo solo ove tocchi circostanze (quale l’esistenza di precedenti penali sottoposti alla valutazione dell’amministrazione) influenti sulle condizioni e sui requisiti di partecipazione.

Trattasi, in definitiva, per mutuare categorie penalistiche, di un falso innocuo, privo di qualsivoglia offensività rispetto agli interessi presidiati dalle regole che governano la procedura di evidenza pubblica, come tale non stigmatizzabile con la sanzione  dell’esclusione

A proposito dell’inapplicabilità  della causa preclusiva scolpita dall’art. 75 lett. c) (ora articolo 38 del codice dei contratti),  è sufficiente rimarcare che  essa ricollega l’esclusione all’esistenza -nella specie confutata delle inoppugnabili risultanze documentali versate in atti- di una sentenza di condanna o di patteggiamento per reati incidenti sull'affidabilità morale e professionale, senza che assuma rilievo il mero dato formale della non veridicità della dichiarazione circa i soggetti che abbiano ricoperto le cariche rilevanti nel periodo di tempo all’uopo preso in considerazione dalla disciplina normativa._ Per quanto afferisce alla fattispecie cristallizzata dalla lett. h) della medesima norma,  si deve parimenti osservare come essa non sanzioni l’in sé di una falsa dichiarazione ma la sua inerenza ai  requisiti ed alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara…”. Posto, quindi, che, in coerenza con la ratio che anima la disciplina in subiecta materia, è oggetto di stigmatizzazione il mendacio idoneo, in chiave funzionale, ad influenzare il dipanarsi della procedura competitiva, si deve escludere che possa assumere rilevanza, in chiave ostativa,  il falso omissivo relativo  all’ esplicitazione di soggetti titolari di cariche rilevanti  nel triennio ma non gravati da alcun precedente penale.

Merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla decisone numero 829 del 13 febbraio 2009,inviata per la pubblicazione in data 17 febbraio 2009, emessa dal Consiglio di Stato

< Alla stessa stregua la disciplina di gara (si veda in particolare l’art. 3, punto 2, del  disciplinare), laddove richiede che le imprese concorrenti attestino  l’assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 75 del D.P.R. 554/1999 anche nei confronti di soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione dell’avviso di gara, va interpretata, in coerenza con la normativa regolamentare, nel senso di non annettere rilievo ad omissioni e difformità non incidenti su requisiti e  condizioni rilevanti per la partecipazione.

Va soggiunto, a conferma dei puntuali rilievi svolti al riguardo dal  Primo Giudice, che la stessa giurisprudenza invocata dalla ricorrente,  laddove considera legittima l’esclusione decretata  in caso di  dichiarazioni non veritiere con le quali era   stata scientemente celata dall’impresa la presenza di condanne penali a carico di amministratori o legali rappresentanti cessati dalla carica, conferma, anziché smentire, l’assunto secondo cui la falsità assume rilievo solo ove tocchi circostanze (quale l’esistenza di precedenti penali sottoposti alla valutazione dell’amministrazione) influenti sulle condizioni e sui requisiti di partecipazione.>