l’incameramento della cauzione provvisoria si applica anche per dichiarazioni non veritiere

la stazione appaltante può disporre l’incameramento della cauzione provvisoria non soltanto nelle ipotesi specificamente previste dall’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, bensì “anche … nei casi in cui l’impresa abbia omesso o reso in maniera difforme rispetto a quanto prescritto, una o più dichiarazioni circa il possesso dei requisiti di ordine generale”.

Ancora sul piano letterale, si noti come, nello stesso comma 1 del cit. art. 38 – dove sono indicati quei “requisiti di ordine generale” il cui difetto, secondo il T.A.R., non potrebbe mai dar luogo a incameramento della cauzione, giacché chi ne risulti privo non potrbbe mai diventare definitivamente aggiudicatario o affidatario – l’esclusione dalla gara (“sono esclusi dalla partecipazione alle procedure”) e la mancata sottoscrizione del contratto (“non possono stipulare i relativi contratti”) siano strutturate come un’endiadi.

Il che, sul piano logico, nonché teleologico, sembra legittimare l’affermazione che la previsione dell’art. 75, comma 6, sia parimenti riferibile – oltre che, ovviamente, al caso (invero poco più che di scuola) di colui che, ottenuta definitivamente l’aggiudicazione della gara, per fatto proprio si rifiuti di sottoscrivere il contratto – anche a chi, trovandosi nelle condizioni richieste dal bando per aggiudicarsi la gara, per fatto proprio venga escluso da questa e, conseguentemente, si metta in condizione di non poter sottoscrivere il contratto.

Del resto, se il “fatto dell’affidatario”, cui il cit. art. 75 riconnette in termini generali l’incameramento della cauzione, potesse ravvisarsi solo in capo a chi è definitivamente e formalmente divenuto tale, si potrebbe sostenere – svolgendo usque ad absurdum la tesi del T.A.R. – che perfino chi si rifiuti di firmare il documento contrattuale, un attimo dopo e proprio per tale suo rifiuto, perderebbe comunque la qualità di aggiudicatario; sicché si finirebbe con il propugnare un’interpretazione che implichi non potersi escutere mai la cauzione, al di fuori delle ipotesi espressamente contemplate dall’art. 48 cit..

Da ciò, quantomeno, la conclusione che la tesi c.d. “lettereale” non trova meno ostacoli, anche letterali, di quella logico-sistematica.

Per la quale, dunque, questo Consiglio ritiene di propendere.

Nel seguire questa opzione esegetica, del resto, si è confortati, oltre che da C.d.S., V, 9 novembre 2010, n. 7963, anche da Corte cost. 13 luglio 2011, n. 211, secondo cui “L’incameramento della cauzione provvisoria … risulta in primo luogo, coerente rispetto alla circostanza che essa "si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche"; in secondo luogo, è congruente rispetto alla funzione di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, sanzionando la violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante, tenuto conto che l’operato-re economico, con la domanda di partecipazione, sottoscrive e si impegna ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali ha, dunque, contezza”.

Nel senso, peraltro, che “l’incameramento della cauzione provvisoria si applica anche per dichiarazioni non veritiere, poiché la cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche” si esprime, in modo praticamente totalitario, anche la giurisprudenza amministrativa di primo grado più recente (inclusa quella della stessa Sezione che, anteriormente, aveva reso la sentenza qui appellata: v. T.A.R. Palermo, 31 marzo 2011, n. 504).

Sicché, conclusivamente, il fatto dell’aggiudicatario che, dando luogo a “mancata sottoscrizione del contratto”, implica l’escussione della cauzione provvisoria può consistere in qualsiasi vicenda ostativa alla stipulazione che sia imputabile a chi, altrimenti e in difetto di tale vicenda, sarebbe stato (aggiudicatario e quindi) chiamato a concludere il contratto con la stazione appaltante; il che si verifica non solo nei casi espressamente previsti dall’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006, bensì anche qualora a un concorrente non sia stata aggiudicata la gara per le false dichiarazioni da lui rese ai sensi dell’art. 38 dello stesso D.Lgs..

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla decisione  numero 325 del  27 marzo  2012 pronunciata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana