è nulla la clausola che condiziona all'ammissione alla gara la presentazione della cauzione provvisoria

In relazione alla cauzione “provvisoria”, l’art. 13 del disciplinare di gara prevedeva in termini generali che la busta 1 contenente la documentazione a corredo dell’offerta dovesse contenere, “a pena di esclusione”, una serie di documenti espressamente elencati, tra i quali era ricompresa anche la “quietanza del versamento ovvero fideiussione bancaria ovvero polizza assicurativa originali relativa alla cauzione provvisoria di cui al punto 15”.

Osserva il collegio che quest’ultima norma, nella misura in cui si presta ad essere interpretata nel senso di sanzionare con l’esclusione dalla gara la mancata produzione in originale della cauzione provvisoria, è da ritenersi nulla, ai sensi dell’art. 46, comma 1 –bis del codice dei contratti pubblici.

Così interpretata, infatti, essa eleva a causa di esclusione una fattispecie che la legge considera una mera irregolarità sanabile ai sensi dell’art. 46, comma 1, del codice dei contratti pubblici.

Nella gara in esame, Ricorrente ha prodotto la cauzione provvisoria in copia fotostatica recante in calce le sottoscrizioni della stessa Ricorrente e del broker per quietanza, nonché la dicitura “firmato digitalmente da Adriana Cristei” per conto della compagnia assicuratrice S.C. Onix Asigurari sa., con l’aggiunta di alcuni codici identificativi.

Tale circostanza non giustificava l’esclusione di Ricorrente dalla gara, stante l’illegittimità della norma del disciplinare di gara che richiedeva la produzione del documento “in originale” e che sanzionava con l’esclusione l’eventuale inadempimento.

Non giustificava l’esclusione della predetta concorrente nemmeno la circostanza che il documento cartaceo non recasse la sottoscrizione in originale della compagnia assicuratrice (circostanza su cui molto ha insistito la parte controinteressata nella propria memoria conclusiva, facendone derivare la nullità della cauzione provvisoria per mancanza di un requisito essenziale, e, conseguentemente, l’illegittimità del soccorso istruttorio consentito, in prima battuta, dalla stazione appaltante).

Al riguardo va ribadito, innanzitutto, che secondo la più recente giurisprudenza, condivisa dalla Sezione, persino la totale mancanza della cauzione provvisoria costituisce una mera irregolarità sanabile, e non una causa di esclusione: sicchè, in tale prospettiva, l’assenza della sottoscrizione del garante, ove anche interpretabile quale requisito di validità o di esistenza della garanzia, non sarebbe comunque causa di esclusione del concorrente

a cura di Sonia Lazzini

sentenza  numero 598 del 10  maggio 2013 pronunciata dal Tar Piemonte, Torino