sabato 30 marzo 2013

non sempre soggetti tenuti indire procedura evidenza pubblica non possono detrarre l’IVA pagata

Il Codice dei contratti ha previsto espressamente il riferimento al netto dell’IVA nello stabilire come determinare l’importo a base d’asta («Il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi pubblici è basato sull'importo totale pagabile al netto dell'IVA, valutato dalle stazioni appaltanti», articolo 29, comma 1, Cod. contratti)

l’orientamento che impone di considerare l’IVA dovuta nella valutazione delle offerte proposte perché l’amministra-zione è un consumatore finale che non può ‘scaricare’ il tributo, attraverso il meccanismo della detrazione, non può essere condiviso.

Tale argomento, infatti, a tutto concedere, può valere solo per alcune amministrazioni aggiudicatrici ma non è valido per tutte le amministrazioni aggiudicatrici contemplate dall’articolo 3, comma 25, Codice dei contratti (ad esempio per alcuni organismi di diritto pubblico) e per gli altri enti aggiudicatori tra i quali vi rientrano le imprese pubbliche (si veda articolo 3, comma 29, Cod. Contratti; per la distinzione si veda anche Cons. St., a.p., 10/2011).

In altri termini non sempre i soggetti tenuti ad indire una procedura di evidenza pubblica non possono detrarre l’IVA pagata e conseguentemente, accogliendo l’orientamento qui non condiviso, dovrebbe ipotizzarsi una (non prevista) diversità di regole a seconda che il fruitore della prestazione oggetto dell’appalto possa o meno detrarre l’IVA: seguendo il ragionamento qui non condiviso, infatti, quando la stazione appaltante non può detrarre l’IVA l’aggiudicazione dovrebbe avvenire considerando anche l’incidenza dell’IVA mentre se la stazione appaltante può detrarre l’IVA l’aggiudi-cazione dovrebbe avvenire valutando le offerte al netto dell’IVA.

In secondo luogo, ritenere rilevante nella valutazione dell’of-ferta economica l’IVA da applicare, potrebbe determinare risultati economici aleatori per la stessa stazione appaltante.

L’offerta rite-nuta non conveniente in un dato momento storico potrebbe divenire conveniente in un momento successivo a seguito della riduzione (tramite novella legislativa) dell’aliquota IVA. All’uopo, pur non essendo questo il caso sottoposto all’attenzione del Collegio, si consideri ipoteticamente una gara nella quale un primo soggetto propone il prezzo di 100, oltre IVA al 21%, e dunque determina un esborso complessivo per l’amministra-zione per 121; si prenda in considerazione altresì l’offerta di un secondo operatore che prevede il prezzo complessivo di 119 senza applicare l’IVA perché esente con conseguente spesa finale per l’amministrazione per 119. Applicando al caso prospettato il principio non accolto da questo Consiglio dovrebbe essere dichiarata aggiudicataria l’offerta esente da IVA perché complessivamente più vantaggiosa per l’amministrazione. Tuttavia, qualora per effetto di una (possibile) modifica tributaria l’aliquota IVA su quelle determinate prestazioni dovesse essere ridotta di tre punti percentuali, l’offerta originariamente non aggiudicataria diventerebbe più conveniente e l’amministra-zione, ormai vincolata all’offerta pari a 119, si troverebbe a pagare un prezzo maggiore. Può prospettarsi anche l’ipotesi esattamente opposta, ossia quella di un’offerta conveniente in un dato momento storico che diventa non conveniente in un momento successivo a seguito della modifica, sempre tramite novella legislativa, dell’aliquota IVA. Potrebbe accadere infatti che dopo l’aggiudicazione ad un soggetto che ha proposto un prezzo finale migliore per il solo fatto che le sue prestazioni erano esenti da IVA, il legislatore decida di mutare il regime e di assoggettare tali prestazioni ad IVA, così alterando il riferimento economico che era stato preso in considerazione al momento dell’aggiu-dicazione.
In terzo luogo va rilevato che considerando il regime IVA al momento della valutazione dell’offerta si determinerebbe indirettamente un indubbio vantaggio nel campo degli appalti pubblici in favore di soggetti che godono, come potrebbe essere nell’odierna fattispecie, dell’esenzione dell’IVA. Tale privilegio, tuttavia, determinerebbe un’alterazione delle regole della concorrenza con conseguente danno per gli altri soggetti che operano in quel mercato senza godere dell’agevolazione. In altri termini il principio per cui la stazione appaltante può/deve valutare l’incidenza dell’IVA sul prezzo proposto comporterebbe “evidenti effetti distorsivi della concorrenzialità” perché si avvantaggerebbero alcuni operatori sottoposti a regime più favorevole rispetto ad altri assoggettati a regime meno favorevole senza alcun collegamento con il valore, sotto il profilo del prezzo o della qualità-prezzo, del bene o servizio offerto che, invece, deve fungere da esclusivo parametro per valutare la concorrenzialità dell’offerta a prescindere dall’esborso finale cui va incontro la stazione appaltante anche perché, come prima dimostrato, non sempre è esclusa la detraibilità dell’IVA versata

a cura di Sonia Lazzini

Passaggio tratto dalla decisone numero 324 dell' 11 marzo 2013 pronunciata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana   

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