legittimità della escussione della cauzione, espressamente prevista nel patto di integrità

Il Consiglio di Stato_ decisione  numero 1091 del 22  febbraio  2013_ conferma la legittimità della escussione della cauzione, espressamente prevista nel patto di integrità:il sistema delle gare pubbliche può funzionare solo, se le imprese partecipanti si trovino in posizione di reciproca ed effettiva concorrenza

deve, in primo luogo, affermarsi la legittimità delle impugnate previsioni della lex specialis di gara e del c.d. “Patto di integrità”, sopra citate, in quanto conformi all’enunciato principio della natura escludente di collegamenti sostanziali tra imprese partecipanti lesivi dei canoni della segretezza delle offerte e della serietà e trasparenza delle procedure di evidenza pubblica

Nota bene:

Legge  6 novembre 2012, n. 190 Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione (G.U. n. 265 del 13 novembre 2012)

Entrata in vigore del provvedimento: 28/11/2012

Art. 1. (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione)

(...)

17. Le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara.

Nel c.d. “Patto di integrità”, firmato dalle imprese partecipanti alla gara, le stesse dichiaravano “(…) di non trovarsi in situazioni di controllo o di collegamento (formale e/o sostanziale) con altri concorrenti (…)”, assumendo l’obbligo di non “accordarsi” con altri partecipanti alla gara.

il collegamento sostanziale ricorre nel caso in cui le offerte, seppure provenienti da imprese diverse, siano riconducibili ad un medesimo centro di interessi

nell’art. 38, comma 1 lett. m-quater), inserito dall’art. 3, comma 1, d.l. 25 settembre 2009, n. 135 –, che, in aggiunta alla fattispecie tipizzata delle situazioni di controllo ex art. 2359 cod. civ., contempla espressamente, a ricognizione del principio già affermato in via giurisprudenziale, le ipotesi di collegamenti, anche di fatto, tra imprese partecipanti che comportino l’imputabilità delle relative offerte ad un unico centro decisionale.

In sostanza, l’ipotesi ex art. 2359 cod. civ. integra una forma di presunzione iuris tantum di collegamento tra ditte partecipanti, mentre l’ipotesi del collegamento sostanziale va, di volta in volta, desunta dalla presenza di elementi plurimi, precisi e concordanti, idonei a sorreggere in via inferenziale la valutazione in fatto circa la sussistenza in concreto di un tale collegamento tra imprese partecipanti alla gara, distorsivo delle regole di gara.

La giurisprudenza comunitaria, lungi dal porsi in contrasto con tale orientamento (come adombra l’odierna appellante nel ricorso in appello), tutt’al contrario tende ad avallarlo a presidio dei principi di effettività e trasparenza della competizione tra le imprese partecipanti alla gara. Infatti, la Corte di Giustizia CE nella causa C-538/07, con sentenza 19 maggio 2009, affermando che il diritto comunitario si oppone a che una disposizione nazionale (nel caso, la l. n. 109 del 1994) istituisca un divieto assoluto a carico di imprese – fra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano fra loro collegate – di partecipare in modo simultaneo e concorrenziale alla stessa gara d’appalto, senza lasciar loro la possibilità di dimostrare che tale rapporto non influisce sul rispettivo comportamento nell'ambito della procedura di gara, si è limitata ad escludere che rapporti di mero collegamento formale possano dimostrare di per sé l’esistenza e/o la potenzialità del condizionamento, dovendo alle imprese sempre essere consentito dimostrare l’inefficacia di tali rapporti. Ma la stessa Corte nella citata sentenza ha, al contempo, affermato che rapporti fra imprese partecipanti alla medesima gara d’appalto possono condizionare i rispettivi comportamenti e falsare quel rapporto squisitamente concorrenziale che costituisce la stessa ragion d’essere delle procedure di evidenza pubblica, purché ne sia fornita la prova concreta caso per caso e non siano introdotte fattispecie presuntive legali iuris et de iure escludenti la possibilità di prova contraria.

a cura di Sonia Lazzini