Quanto agli effetti del contratto il completo esaurimento dell’appalto impedisce ogni forma risarcitoria in forma specifica, non potendosi ipotizzare la rinnovazione della procedura.
Ciò premesso, il Collegio rileva che la presente domanda risarcitoria trae forza sia dall’annullamento dell’esclusione, sia dall'annullamento di tutti gli atti di gara, rispetto al quale dunque l’associazione ricorrente ha fatto valere un interesse strumentale alla rinnovazione totale della procedura.
In questa prospettiva la domanda risarcitoria è infondata sotto il primo profilo per mancato raggiungimento della prova di resistenza poiché, come detto, l’illegittimità della predisposizione dei criteri impedisce una valida prognosi di vantaggiosità dell’offerta presentata in gara.
Sotto il secondo profilo la richiesta risarcitoria può essere apprezzata unicamente con riguardo alla perdita della chance di conseguire l'aggiudicazione.
In materia di appalti pubblici, laddove, per il tramite della proposizione di motivi finalizzati ad infirmare l'intera procedura di gara, la pretesa azionata si sostanzia nell'interesse strumentale alla ripetizione della procedura concorsuale, l'accoglimento del ricorso, con il conseguente onere per l'amministrazione di rinnovare la gara, è di per sé sufficiente a dare piena e diretta soddisfazione all'interesse fatto valere; in tale ipotesi, pertanto, non può trovare accoglimento la richiesta risarcitoria afferente alla lesione del diverso interesse all'aggiudicazione dell'appalto.
Invero, l'annullamento degli atti di gara, dovuto (come nella specie) ad irregolarità formali delle operazioni svolte, comporta il travolgimento dell'intera procedura e, quindi, l'impossibilità di prevedere l'esito della gara e di accogliere la domanda di risarcimento danni da mancata aggiudicazione, la quale è destinata a trovare unico ristoro nella nuova opportunità che viene offerta alla ditta partecipante, derivante dalla ripetizione della procedura (cfr. TAR Sardegna, Sez. I, 20 luglio 2007 n. 1674; TAR Campania Napoli, Sez. I, 13 giugno 2005 n. 7842; TAR Lombardia Milano, Sez. III, 3 luglio 2003 n. 3553).
A conferma dell'assunto, il massimo giudice amministrativo ha condivisibilmente precisato quanto segue: "Nell'impugnazione dei risultati di una gara occorre distinguere il caso in cui l'interessato fa valere vizi di ordine formale, che hanno come obiettivo quello di far cadere l'intera procedura ai fini del rinnovo della gara, dal caso in cui fa valere vizi di ordine sostanziale, con il fine di ottenere l'annullamento dell'aggiudicazione operata dall'amministrazione e la vittoria della gara; mentre nel primo caso non esiste un interesse ulteriore rispetto a quello del ripristino della situazione preesistente con la conseguenza che l'unica forma di tutela possibile si risolve nell'annullamento della relativa procedura, nel secondo, sussiste la concreta utilità che l'interessato avrebbe tratto dall'aggiudicazione in suo favore della gara se l'amministrazione avesse agito in modo legittimo e, pertanto, in presenza degli altri presupposti di cui all'art. 2043 c.c., consegue la tutela risarcitoria." (così Consiglio di Stato, Sez. V, 4 febbraio 2003 n. 533).
Si aggiunge che nel caso, come quello di specie, di aggiudicazione da determinarsi mediante il metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa, affidato all'apprezzamento tecnico-discrezionale della commissione, non può procedersi ad alcuna dimostrazione della sicura spettanza di un appalto all'impresa non aggiudicataria, come, invece, normalmente avviene nell'ipotesi di aggiudicazione con criteri automatici di carattere aritmetico (ad es. massimo ribasso). Infatti, in tale evenienza, il giudizio prognostico compiuto dal giudice amministrativo non potrebbe anticipare le valutazioni della commissione di gara, le quali, essendo connotate da più o meno ampia discrezionalità (seppure di carattere tecnico), si sottraggono ad ogni previsione in ordine alla bontà dell'offerta presentata dalla ditta non aggiudicataria.
Ne discende, in base a quanto esposto, che non può essere riconosciuta alla ricorrente alcuna voce di danno collegata alla mancata aggiudicazione e, quindi, alla (indimostrabile) spettanza dell'appalto, fermo restando che la richiesta risarcitoria deve trovare accoglimento nella più limitata prospettiva della perdita di chance.
a cura di Sonia Lazzini
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