dieci giorni per evitare l'escussione della cauzione provvisoria sono perentori e adeguati

il termine di dieci giorni per presentare le giustificazioni a sostegno del reale possesso dei requisiti speciali_ed evitare l’escussione della cauzione provvisoria_  è perentorio

e non risulta eccessivamente breve, rientrando invero nella normale diligenza di ciascuna impresa partecipante di attivarsi tempestivamente per procurarsi tutti gli opportuni documenti onde poterli esibire per tempo ove, dopo il sorteggio, sopravvenga la richiesta della stazione appaltante

Condiviso l’orientamento interpretativo secondo il quale, in linea di diritto, nell'esegesi della disposizione contenuta nell'art. 48, comma 1, d. lgs. n. 163/2006 - corrispondente al pregresso art. 10, comma 1-quater l. n. 109/1994 - è ormai principio consolidato che il termine di dieci giorni, entro il quale l'impresa offerente, sorteggiata a campione per il controllo in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, è tenuta ad ottemperare alla richiesta della stazione appaltante, ha natura perentoria, e che le sanzioni conseguenti alla sua inosservanza non vanno applicate solo in caso di comprovata impossibilità per l'impresa di produrre la documentazione non rientrante nella sua disponibilità (v., ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, 15 giugno 2009, n. 3804);

che detta conclusione è stata recentemente avvalorata dalla pronuncia della Corte Costituzionale n. 211 del 13.7.2011, la quale, nel pronunciarsi in ordine alla legittimità costituzionale della norma citata, ha ribadito che la funzione della disposizione e quindi del termine ivi previsto è quella di assicurare il regolare e rapido espletamento della procedura e la tempestiva liquidazione dei danni prodotti dalla alterazione della stessa a causa della mancanza di requisiti da parte di uno dei concorrenti;

ritenuto che la disposta esclusione, derivante dall’inosservanza del termine così stabilito, rientri fra le cause di esclusione previste direttamente dalla legge e quindi non incorra nelle ipotesi di nullità previste dal comma 1-bis dell’art. 46 del Codice dei Contratti;

ritenuto, proprio in considerazione delle argomentazioni difensive dedotte da parte ricorrente circa le ragioni del ritardo, che l’eventuale concessione della proroga del termine possa eventualmente essere concessa dalla stazione appaltante con atto motivato, laddove l'impresa richiedente comprovi un impedimento a rispettare il termine, che non sia meramente soggettivo (ad es. disfunzioni organizzative interne all'impresa), ma che evidenzi un'oggettiva impossibilità ad osservarlo (ad es. diniego o ritardo nel rilascio della richiesta documentazione da parte della p.a.; v., oltre alla decisione sopra citata, C.d.S., Sez. IV, 6 giugno 2001, n. 3066; C.d.S., Sez. V, 15 maggio 2001, n. 2714), purché la richiesta di proroga venga presentata prima della scadenza del termine, ché, diversamente, le imprese diverrebbero arbitre di dettare il corso temporale del procedimento di verifica e potrebbero procrastinare ad libitum il tempo stabilito per il verificarsi dell'effetto preclusivo voluto dalla legge a garanzia del celere e trasparente svolgimento della gara nel rispetto della par condicio dei concorrenti;

che una richiesta in tal senso non è stata presentata dalla ricorrente;

ritenuto che il termine di dieci giorni non risulta eccessivamente breve, rientrando invero nella normale diligenza di ciascuna impresa partecipante di attivarsi tempestivamente per procurarsi tutti gli opportuni documenti onde poterli esibire per tempo ove, dopo il sorteggio, sopravvenga la richiesta della stazione appaltante (v. oltre a C.d.S. n. 3804/2009 cit., C.d.S., Sez. VI, 18 maggio 2001, n. 2780);

osservato che proprio sul punto lo stesso bando (pag.12) aveva sollecitato i concorrenti (senza comunque obbligarli, a pena di esclusione), al fine di agevolare e accelerare le procedure di verifica dei requisiti speciali, a presentare sin da subito la prescritta documentazione di comprova, inserendo tale documentazione nella busta A;

che, pertanto, era evidente la rilevanza del tempestivo adempimento e quindi l’onere che gravava su tutti i concorrenti di predisporre la documentazione richiesta in modo tale da adempiere entro il termine assegnato all’obbligo di comprova dei requisiti;

per detti motivi il ricorso deve essere respinto, risultando legittima, per violazione del termine di cui al primo comma art.48, la disposta esclusione della ricorrente dalla gara, con tutte le conseguenze da ciò derivanti (incameramento cauzione e segnalazione all’Autorità di Vigilanza), così come prescritte dalla norma.

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza numero 100 del  3 gennaio  2012 pronunciata dal Tar Veneto, Venezia