Con l’innovazione del 2009 nell’articolo 88 è stato però inserito un nuovo, incisivo comma 1 bis, alla stregua del quale la Stazione appaltante, “ove non … ritenga sufficienti” le giustificazioni prodotte “ad escludere l'incongruità dell'offerta, richiede per iscritto all'offerente le precisazioni ritenute pertinenti.”
Il confronto tra i due testi rende sufficientemente chiaro, dunque, il ripudio della precedente configurazione della fase di cui si discute in termini puramente facoltativi (“può chiedere”), e la riqualificazione del passaggio intermedio tra giustificazioni e convocazione in termini di vero e proprio dovere giuridico (beninteso, qualora le perplessità sulla sostenibilità economica dell’offerta non siano state già subito dissipate dalle giustificazioni).
L’effettività dell’innovazione è scolpita anche nel nuovo testo dello stesso comma 3 dell’art. 88. Questo stabiliva, prima, che la Stazione appaltante dovesse esaminare essenzialmente “gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle giustificazioni fornite”, salvo successiva -ma solo facoltativa- richiesta di chiarimenti; la riforma del 2009, di contro, ha riposizionato il baricentro della valutazione di congruità, individuandolo nell’esame de “gli elementi costitutivi dell'offerta tenendo conto delle precisazioni fornite”.
1d La ratio dell’intervento riformatore del 2009 è stata inequivocabilmente quella di accrescere il tasso garantistico della procedura in esame attraverso un più pieno contraddittorio, con l’imposizione del passaggio intermedio in discussione.
Il focalizzarsi dell’attenzione legislativa sul profilo procedurale della delicata materia della verifica di congruità delle offerte ha una sua precisa ragione d’essere.
L'esame delle giustificazioni presentate dal soggetto richiesto di dimostrare la non anomalia della propria offerta chiama difatti in causa la discrezionalità tecnica dell'Amministrazione, per cui il Giudice della legittimità può intervenire soltanto in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto (C.d.S., V, 18 agosto 2010, n. 5848; 23 novembre 2010, n. 8148; 22 febbraio 2011, n. 1090). La giurisprudenza è infatti saldamente orientata nel senso che, nel caso di ricorso proposto avverso il giudizio di anomalia dell'offerta economica presentata in una pubblica gara, il Giudice amministrativo possa sindacare le valutazioni compiute dall’Amministrazione sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell'istruttoria, ma non possa, invece, operare autonomamente la verifica della congruità dell'offerta, sovrapponendo così la propria idea tecnica al giudizio -non erroneo né illogico- formulato dall'organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell'interesse pubblico nell'apprezzamento del caso concreto, atteso che diversamente il Giudice invaderebbe una sfera propria della P.A. (C.d.S., IV, 27 giugno 2011, n. 3862; V, 28 ottobre 2010, n. 7631).
1e A seguito della riforma legislativa illustrata, l’andamento del subprocedimento di verifica della congruità dovrebbe pertanto svilupparsi -almeno tendenzialmente- secondo un iter di progressivo approfondimento.
Il passaggio intermedio reso obbligatorio ha la duplice funzione pratica di attribuire all’impresa un’ulteriore occasione di meditata interlocuzione scritta, e di permetterle di preparare in tutta consapevolezza la decisiva fase conclusiva della convocazione.
Più articolatamente : la richiesta di precisazioni da parte dell’Amministrazione vale a far conseguire nitidezza di contorni alle perplessità da essa nutrite sulla sostenibilità economica dell’offerta; la resa delle precisazioni, a sua volta, attribuisce all’impresa una possibilità in più di vedere favorevolmente definita la propria posizione, potendo essa inoltre rimediare anche alle mancanze e ai possibili difetti d’impostazione delle giustificazioni già presentate; questo passaggio intermedio, infine, permette anche la migliore preparazione dell’eventuale fase orale finale.
L’offerente viene così posto nelle migliori condizioni per approntare e svolgere i propri argomenti difensivi, avuto riguardo agli esatti specifici profili della propria offerta rivelatisi effettivamente critici.
a cura di Sonia Lazzini
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