Il fatto illecito dell’amministrazione obbliga quest’ultima a risarcire il danno, risarcimento che deve comprendere sia la perdita subita che il mancato guadagno. (artt. 1223 e 2056 c.c.).
Con riguardo all’entità della obbligazione risarcitoria da porre in capo al Comune di Medicina, il Collegio ritiene necessario , avvalendosi della facoltà prevista dall’art. 34, comma 4, del codice del processo amministrativo, stabilire criteri in base ai quali l’amministrazione deve, entro un congruo termine, proporre a favore del creditore il pagamento di una somma di denaro, fermo restando che, in caso di mancato raggiungimento dell’accordo, la parte interessata può chiedere al giudice la determinazione della somma dovuta proponendo giudizio di ottemperanza.
Tanto premesso, applicando criteri ormai consolidati nella giurisprudenza di questo Consiglio (Sez. V. 22 febbraio 2010 n. 1038; Sez. VI, 27 aprile 2010 n. 2384; 2 marzo 2009 n. 1180) il risarcimento, a titolo di lucro cessante, dovrà corrispondere all'utile dichiarato dall’a.t.i. appellante all'atto della presentazione dell'offerta, o desumibile dal tenore complessivo di essa, ovvero dalla documentata dimostrazione che l’appellante sarà in grado di offrire all’Amministrazione.
Quanto al danno emergente, l’importo dovrà corrispondere alle spese sostenute dalla concorrente per la partecipazione alla gara. Il collegio non ignora che, secondo la giurisprudenza tradizionale,. le spese di partecipazione alla gara non sono risarcibili nella considerazione che esse rimangono a carico dei concorrenti in conseguenza della sola partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica e del tutto indipendentemente dal relativo esito (cfr., tra le più recenti, Cons. St., sez. V, 15 febbraio 2010 n. 808). Tale indirizzo sembra peraltro meritevole di riconsiderazione in quanto il fatto illecito dell’amministrazione obbliga quest’ultima a risarcire il danno, risarcimento che deve comprendere sia la perdita subita che il mancato guadagno. (artt. 1223 e 2056 c.c.). Non v’è dubbio che, in caso di fatto illecito, le spese di partecipazione alla gara costituiscano una perdita per il danneggiato quando, come nel caso di specie, esse sono inutili e insuscettibili di qualunque proficuo risultato (cfr. Cass., Sez. II, 31 agosto 2005 n. 17562 e Sez. III, 7 ottobre 2002 n. 14744; Cons. Stato, sez. V, 10 settembre 2010, n. 6544);
La somma così determinata dovrà essere incrementata della rivalutazione monetaria e degli interessi legali con decorrenza dalla data dell’aggiudicazione.
Al Comune di Medicina è assegnato il termine di 60 giorni dalla notificazione della presente sentenza per la formulazione della proposta risarcitoria, sulla base degli atti di gara e della documentazione prodotta nelle sedi giurisdizionali.
Tratto dalla decisione numero 1725 del 21 marzo 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato
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