Al riguardo vale ricordare che la legge 11 febbraio 1994, n. 109, legge quadro in materia di lavori pubblici, nel disciplinare, con l’art. 30, la materia delle garanzie e delle coperture assicurative, ha previsto due forme di obbligazioni sussidiarie a carico delle imprese, rispettivamente, partecipanti ed aggiudicatrici..
La prima è la garanzia provvisoria del comma 1 ( modificato dall'art. 9, commi 52 e 53, L. 18 novembre 1998, n. 415, e dall'art. 145, comma 50, L. 23 dicembre 2000, n. 388), secondo il quale l'offerta va corredata da una cauzione pari al 2 per cento dell'importo dei lavori, da prestare anche mediante fidejussione bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'articolo 107 del d. lgs. n. 385/1993.
La predetta cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo, mentre ai non aggiudicatari la cauzione è restituita entro trenta giorni dall'aggiudicazione.
La seconda è la garanzia definitiva prevista dal comma 2 (modificato prima dall'art. 8-quinquies, D.L. 3 aprile 1995, n. 101, e poi dall'art. 9, comma 54, L. 18 novembre 1998, n. 415), per effetto del quale l'aggiudicatario, esecutore dei lavori, è obbligato a costituire una garanzia fidejussoria del 10 per cento dell'importo degli stessi. Questa misura è stabilita in una percentuale più alta in caso di aggiudicazione con ribasso d'asta superiore al 20 per cento. In questa ipotesi, infatti, la garanzia fidejussoria è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 20 per cento. Aggiunge la stessa norma che la mancata costituzione della garanzia determina la revoca dell'affidamento e l'acquisizione della cauzione da parte del soggetto appaltante o concedente, che aggiudica l'appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria. Per quanto attiene alla causa ed all’oggetto della garanzia stessa, si specifica che essa vale a coprire gli oneri per il mancato od inesatto adempimento e cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio.
Lo stesso articolo aggiunge, infine, al comma 7, che sono soppresse le altre forme di garanzia e le cauzioni previste dalla normativa vigente ( cfr. art. 54 R.D. n. 827/1924; art. 5 D.P.R. n. 1063/1962; art. 13 l. n. 1/1978; art. 5 l. n. 741/1981; l. n. 348/1982, ecc.).
Per quanto attiene alla misura di tale cauzione, ritiene il collegio che essa vada qualificata come misura fissa, in tal senso deponendo la lettura letterale e sistematica della norma. Essa, infatti, dispone che “ L'esecutore dei lavori è obbligato a costituire una garanzia fidejussoria del 10 per cento “, ponendo a carico dell’aggiudicatario un inderogabile obbligo contrattuale ed usando un parametro percentuale unico e tassativo, non accompagnato da altre espressioni verbali o nominali come “in misura non inferiore a”, ovvero “salva la maggior misura stabilita dalle stazioni appaltanti” o simili. D’altra parte, sul piano sistematico, la norma stessa prevede un’ipotesi tipica di innalzamento della misura, che non avrebbe senso se la misura base potesse determinarsi discrezionalmente dalla singola amministrazione ed addirittura nella percentuale massima del 100%. Inoltre, la garanzia patrimoniale si accompagna ad una serie di requisiti soggettivi che già valgono ad assicurare le capacità tecniche e finanziaria dell’aggiudicatario, rispetto ai quali la garanzia si pone come forma ulteriore per assicurare l’esatto adempimento delle obbligazioni assunte dall’aggiudicatario.
Riportiamo qui di seguito il testo della decisione numero 2222 del 19 febbraio 2003 pronunciata dal Consiglio di Stato
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