offerta tecnica_seduta pubblica per verifica presenza documenti_seduta riservata per valutazione

i principi di trasparenza e pubblicità delle operazioni delle gara ad evidenza pubblica, la cui base normativa risiede nell’art. 97 Cost. e nella normativa comunitaria sui pubblici incanti, impongono alle Stazione appaltanti l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica in seduta pubblica

l’apertura pubblica dell’offerta tecnica non può andare oltre il mero riscontro degli atti prodotti dall’impresa concorrente, con reclusione della possibilità, per tutti e ciascun altro concorrente, di prender visione del relativo contenuto.

Il Collegio, d’altronde confermando l’indirizzo già seguito dalla Sezione su analoghi argomenti (cfr. Cons. St., III, 4 novembre 2011 n. 5866; id., 20 giugno 2012 n. 3604), non reputa che sussistano ragioni per disattendere detta pronuncia e, di conseguenza, per riformare sul punto quanto deciso dal TAR. Invero, sussiste un obbligo di pubblicità, per alcune operazioni nell’ambito della procedura di gara, in ordine all'apertura dei plichi contenenti le offerte (operazione preliminare), cosa, questa, diversa dalla valutazione del contenuto di queste ultime (operazione di giudizio tecnico), per lo svolgimento della quale non v’è necessità di presenza dei concorrenti. Dal canto suo, il DPR 5 ottobre 2010 n. 207, in continuità con il DPR 554/1999, mira a garantire la pubblicità per tutte le operazioni di gara, compresa la comunicazione dell'eventuale anomalia dell'offerta (art. 121), e prevede la seduta riservata per le valutazioni di natura tecnica. Sicché la funzione di garanzia, cui è preordinata detta pubblicità, sembra essere non solo immanente nell’ordinamento, ma immediatamente leggibile pure nel diritto positivo, con conseguente sua naturale inserzione nel regolamento di ciascuna gara, aldilà d‘ogni espressa, o no, previsione al riguardo.

Scolora così ogni questione circa l’efficacia, retroattiva o meno, della novella recata all’art. 120 del Dlg 163/2006 dall’art. 12 del DL 7 maggio 2012 n. 52 (convertito, con modificazioni, dalla l. 6 luglio 2012 n. 94).

Tanto essa, quanto la norma transitoria sul trattamento delle offerte tecniche i cui plichi non siano stati aperti alla data del 9 maggio 2012 non hanno un valore costitutivo ed innovativo vero e proprio, ma si limitano a dichiarare in un unico dato ciò che l’ordinamento già prevede in testi sparsi, così trasformano detti principi in diritto codificato. Se è vero che le procedure concorsuali, rette da una lex specialis formatasi sotto l’imperio d’una diversa disciplina sostanziale, restano insensibili al jus superveniens, quand’anche esso s’atteggi a norma interpretativa, nel caso in esame non si verifica alcuna sopravvenienza, come s’evince dall’Adunanza plenaria n. 13/2011 e come suggerisce la serena lettura dell’art. 12 del DL 52/2012 nel suo complesso e non della sola norma transitoria colà recata.

Si condivide altresì, con il TAR, l’impossibilità di leggere nell’Adunanza plenaria n. 13/2011 un intervento di innovazione normativa (c.d. overruling), tale da esser mitigato mercè la salvezza degli atti e dei comportamenti tenuti in conformità con l’orientamento anteriore. Tale pronuncia non sembra possedere quell’imprevedibilità del mutamento d‘indirizzo, che costituisce il presupposto dell’overruling, appunto perché sia l’Adunanza plenaria, sia il Giudice di prime cure danno contezza del principio, poi fatto proprio dal DL 52/2012, per cui il trattamento dei plichi contenenti l’offerta tecnica debba essere identico, fatta salva la valutazione di merito del relativo contenuto, a quello degli altri plichi.

Corretto s’appalesa infine quanto il TAR afferma sull’inapplicabilità dell’art. 21-octies, c. 2 della l. 7 agosto 1990 n. 241 all’omissione di seduta pubblica per l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica, per la ragione che essa si risolve in un vizio di forma sostanziale, connesso sì ad una potestà vincolata, ma non anche e di per sé solo ad un risultato predefinibile e certo. La valutazione dell’offerta tecnica, per quanto conformata dal capitolato tecnico e dal disciplinare di gara, implica pur sempre un apprezzamento tecnico basato sullo stato della relativa arte e su dati e valori talvolta opinabili, onde il giudizio circa la “inevitabilità” o la “ineluttabilità” cui fa riferimento l’art. 21-octies non ha alcuna automaticità né logica, né tecnica nella specie

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla decisione    numero 5864 del 19 novembre 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato