l’obbligo delle dichiarazioni ex art. 38 del “Codice dei Contratti”, nei sensi in cui è prescritto dalla legge della gara in oggetto, deve intendersi riferito, oltre che al Consorzio stesso, tenuto come soggetto dotato di autonoma soggettività, anche alle cooperative indicate quali esecutrici delle prestazioni
la “ratio” sottesa alla disposizione della legge di gara – aderente al dato normativo primario – è quella di preservare l’affidabilità dell’intera offerta anche prevedendo l’esclusione per il concorrente in r.t.i. che ha indicato come esecutrice un’impresa non in possesso dei requisiti generali di moralità di cui all’art. 38 cit
la “ratio” sottesa a tale interpretazione è legata alla necessità di tutelare il “buon andamento” della p.a. e l’interesse pubblico alla gestione delle pubbliche risorse (Cons. Stato, Sez. VI, 28.3.2012, n. 1843) in favore delle imprese che vengono concretamente “in contatto” con la stazione appaltante mediante esecuzione di pubblici contratti solo se meritevoli, in quanto in possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163/06;
tale conclusione è stata avallata anche dall’autorevole, recente, intervento in argomento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con la sentenza 4.5.2012, n. 8, ha stabilito che pur trattandosi il consorzio fra società cooperative di produzione e lavoro costituito a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422 di soggetto con struttura ed identità autonoma rispetto a quella delle cooperative consorziate, il possesso dei requisiti generali e morali ex art. 38 “Codice appalti” deve essere verificato non solo in capo al consorzio ma anche alle consorziate, dovendosi ritenere cumulabili in capo al consorzio i soli requisiti di idoneità tecnica e finanziaria, ai sensi dell’art. 35 codice appalti, e che la diversa opzione ermeneutica condurrebbe invero a conseguenze paradossali in quanto le stringenti garanzie di moralità professionale richieste inderogabilmente ai singoli imprenditori potrebbero essere eluse da cooperative che, attraverso la costituzione di un consorzio con autonoma identità, riuscirebbero di fatto ad eseguire lavori e servizi per le pubbliche amministrazioni alle cui gare non sarebbero state singolarmente ammesse (in senso conforme, tra le ultime, TAR Campania, Sa, Sez. II, 23.2.2012, n. 370);
non rileva la invocata (da parte dei ricorrenti) qualificazione formale del Consorzio di cooperative quale unico “contraente” dotato di personalità giuridica distinta da quella dei singoli consorziati indicati, in quanto quel che deve porsi in evidenza ai fini della presente fattispecie non è la struttura formale della compagine partecipante all’aggiudicazione della gara – e se divisa in lotti distinti, come quello in esame, dei singoli lotti – ma è il momento di concreta esecuzione del contratto derivante dall’aggiudicazione e il rapporto che comunque in tale fase si instaura concretamente tra l’impresa designata come esecutrice e la stazione appaltante che gestisce pubbliche risorse e che ha interesse ad “interagire” con specifici soggetti, come indicati dal potenziale aggiudicatario, dotati di requisiti affidabili di moralità nei sensi che il legislatore ha ritenuto di individuare, fermi restando i rapporti interni tra consorzio e impresa designata, sotto un profilo civilistico anche meramente risarcitorio;
non rileva neanche la circostanza per la quale il Consorzio avrebbe potuto in caso di inadempimento del consorziato revocare l’assegnazione originaria e procedere all’assegnazione ad altro consorziato senza conseguenze sulla conformazione dell’offerta perché, come detto, nella fattispecie si pone in risalto l’elemento che qualifica l’affidabilità globale dell’offerta stessa, legato al rapporto tra aggiudicatario, impresa esecutrice e stazione appaltante, ai fini della corretta gestione di pubbliche risorse e in considerazione della prevalenza dell’interesse pubblico alla moralità e affidabilità in senso assoluto del soggetto concretamente chiamato ad operare in esecuzione del contratto in conseguenza dell’aggiudicazione alla specifica offerta in gara che la prevedeva come esecutrice di prestazioni, pena la possibilità per gli operatori sprovvisti di requisiti di affidabilità morale di aggirare la norma attraverso l’espediente dell’aggregazione in forma societaria consortile ai soli fini di partecipazione alla gara, eludendo le finalità sottese alle specifiche prescrizioni di gara e, di fatto, rendendo vano il controllo preventivo ex art. 38, d.lgs. 163 del 2006 in capo alla ditta originariamente indicata nella domanda di partecipazione (Cons. Stato, Ad.Plen. n. 8/2012 cit. e TAR Lazio, Sez. III, 8.9.2010, n. 32141);
non rileva neanche la circostanza per la quale la ALFA e Cielo BETA abbia receduto dal Consorzio Ricorrente 2, perché ciò è avvenuto in un momento successivo alla presentazione dell’offerta, fermo restando, come detto, che la sostituzione successiva della consorziata anche mediante recesso volontario, in caso di esito negativo della verifica sul possesso dei requisiti di affidabilità morale, eluderebbe le finalità sopra richiamate, rendendo di fatto vano il controllo preventivo ex art. 38 d.lgs. n. 163/06 (Cons. Stato, Sez. VI, 16.2.2010, n. 842 e Sez. V, 7.4.2006, n. 1903) e violando il principio generale di “par condicio” tra i concorrenti e la necessità di possedere tutti i requisiti richiesti dalla legge di gara al momento di presentazione (e conseguente valutazione) dell’offerta;
Considerato che la legge di gara era comunque chiara nel prevedere espressamente a pena di esclusione, al n. 4.1 del disciplinare e al n. 21 dell’allegato 1, che i consorzi tra società cooperative ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. b), d.lgs. n.163/06 dovevano indicare le imprese consorziate per le quali il consorzio concorreva e, al numero 4.2. del medesimo disciplinare, che sia il consorzio che le imprese consorziate “indicate quali concorrenti”, dovevano dichiarare i requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163/06
a cura di Sonia Lazzini
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