legittima escussione cauzione provvisoria mancati requisiti generali esecutrice, non solo Consorzio

legittima escussione della cauzione provvisoria per falsa  dichiarazione resa in corso di gara ai sensi dell’art. 38 d.lgs. n. 163/06 dal legale rappresentante di una consorziata ,indicata quale esecutrice di lavori

il quale aveva dichiarato di non trovarsi in alcuna delle situazioni di esclusione dalla partecipazione alla gara ai sensi della suddetta norma del “Codice dei Contratti”, laddove invece risultava precedente sentenza di condanna ex art. 444 c.p.p. e la legge di gara prevedeva che dovessero essere indicati tutti i provvedimenti di condanna passata in giudicato riferiti a qualsivoglia fattispecie di reato, fatti salvi esclusivamente i casi di estinzione del reato dichiarata dal giudice dell'esecuzione nonché di riabilitazione pronunziata dal Tribunale di sorveglianza

Considerato che per quel che riguarda i profili autonomi di illegittimità del provvedimento di escussione della cauzione provvisoria di cui al secondo motivo aggiunto, il Collegio rileva che la su richiamata sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 8/2012) ha chiarito anche che la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria, che discende dall'art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163/2006, riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38 cit.;

Considerato, infatti, che per quanto sostenuto in precedenza, l’offerta della compagine concorrente, poi esclusa, era stata comunque caratterizzata anche dall’indicazione dell’impresa cui ricondurre l’inveritiera dichiarazione, tenendo conto – come pure evidenziato dall’Autorità di settore - che i requisiti di carattere morale devono essere posseduti sia dal consorzio che da ciascuna delle imprese che partecipano al consorzio stesso (parere n. 192 del 10 luglio 2008 reso in sede di precontenzioso, richiamato da Ad.Plen. n. 8/2012 cit.);

Considerato che, sul punto, la clausola del disciplinare, di cui al n. 2, pag. 14, era chiara nello stabilire che la cauzione provvisoria sarebbe stata escussa per la mancata stipula per fatto del concorrente, dovendo intendersi per fatto del concorrente anche l’indicazione di un’impresa esecutrice priva dei requisiti ex art. 38 cit. richiesti che ha comunque contribuito a caratterizzare la specifica offerta della compagine esclusa, e che anche il n. 4.1, a pag. 22, prevedeva che in caso di dichiarazioni mendaci si sarebbe proceduto all’escussione della cauzione provvisoria;

Considerato che tali disposizioni della legge di gara – fermo restando che i ricorrenti nei motivi aggiunti fanno riferimento, nella relativa impugnazione solo alla prima di cui a pag. 14 - non appaiono illegittime nel senso da loro prospettato, dato che non sussiste alcuna sproporzione o travisamento nell’esclusione dell’intera compagine partecipante, per quanto detto in precedenza sulla necessità di valutazione unitaria dell’offerta, caratterizzata anche dall’indicazione della specifica impresa il cui legale rappresentante aveva effettuato dichiarazioni rivelatesi non veritiere;

Considerato che per quel che riguarda l’ulteriore profilo del secondo motivo aggiunto – legato alla circostanza per la quale la validità della garanzia sarebbe scaduta al 28 febbraio 2012 a fronte dell’intervento dell’escussione con raccomandata del 16 maggio 2012 - il Collegio concorda con quanto rilevato nelle sue difese dalla Consip, che fa riferimento alla data del 23 febbraio 2012 di determinazione di esclusione e contestuale escussione, consistendo la comunicazione del 16 maggio 2012 in un mero atto esecutivo della stessa;

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza   numero 9166 dell’ 8 novembre  2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma